程序辨義《法律程序的意義》書評 —— 查看此書介紹
趙頌平 2006-11-23 11:04:18
一、程序的內涵程序之于實體的關系，于我國法律尤為重要。我國二千年的制度文明，創造了精細之極、繁雜之至的法制程序。然而，以現代的眼光看，此種情形下的程序，應確切名之曰程式。
程序之要義在于反思性整合。而程式之要義在于方式、步驟等。有社會必有制度，制度必含權力權利行使方式。我國傳統成文法以細致化為法律特征，有呆板、機械之嫌，但在維護金字塔式皇權結構卻成效顯著。程式，以之適用于管理學意義上的概念更為妥當。法律上的須有程式，但更須有程序，程序對于實體權利的實現，有核心之作用。
所謂反思性整合，它是指這樣一種機制，它總是與選擇性聯系在一起的，它能在一定的軌道內自由表達意志交為與不為，為此或為彼，并導出體現整體理性的目標。因此，程序的兩個要件是過程性和交涉性。而程式唯一體現的僅是過程中應遵守之規則。
程序更是一個近現代意義上的概念。是伴隨著近人以來權利觀念的突起和公共領域范疇的發展而不斷賦予其新的含義的。在"國家主義"盛行的以"國家→社會"二元單向型為模式的傳統社會中，嚴格的直線模型有利于集權�？墒�，附隨工業社會的成熟，"市民社會-經濟-國家關系" 三元模型也得到不斷發展。在此模型下，傳統社會國家權力的相當重要一部分轉化為公共權力。市民社會成為一個獨立的生活空間，其所行使的權利整體也在一定程度上體現為公共權力。在此種情形下，權力本身不再是單向的不負義務的存在形式，而是權力與義務的結合體。
程序應是權利行使的體現。無權利就無選擇。無選擇就無所謂程序。當權利賦予行使者時，其所得到的并非是任意作為和一切遂愿，因為程序既是開放性的結構又是緊縮的過程。"程序開始于高度不確定狀態，但其結果卻使程序參加者難以抵制。" 對于程序參加者來說，程序是對恣意的限制，是"作繭自縛"，是理性選擇的保證；對于程序本身來講，它是中立、中性的程序，是交涉過程的制度化。
程序的條件優勢表明，權利本身蘊含著一種力量，蛇不同于（不止于）義務或責任，這種力量是隨著市民社會的不斷擴增而產生，從法律角度分析，這種力量可以以"權力"暫謂之。也就是說，市民社會有一顯著特征：不行使國家權力的人在行使權利時，它可以寄以社會力量，產生較大范圍內的利害關系和利益的重新調整。這是國家權力泛化、淡化的結果之一。因此，權利的增強，總會形成新情形下的權利行使范式。條件優勢不應只是審判程序的基本軌道，它應在程序運行中得到強化。"關于程序的規定不宜過多采取'必須如何'的句式，而應采取'如果……那么'、'否則……就要'這樣的句式，以使決定者既得到具體的指示也能夠進行自由的裁量。"
二、程序的機理
程序具有位階結構，當它一旦走進價值評判臺，它所樹立的理性權威是有理性的現代人所信奉的價值原點。程序所吸納的權利性因素和選擇機會越多，它的價值價位越高；當程序趨于單向直線型時，它的價值趨于零。
區分"善程序"與"惡程序"的標準在于權利的實現程度和可供選擇的余地。"善程序"應是動態的，是整合的互動過程，它在動態和互動中體現生命力；"惡程序"是靜止的，是靠說服，在說服不成時靠壓制來維持的，它在靜止中走向瓦解。缺乏權利和缺乏選擇的程序，其所相應的制度，只能是"合久必分，分久必合"的循環動蕩過程。而，"在公正的程序之中，當事人的主張或異議都可以得到充分表達，互相競爭的種種層次上的價值或利益都可以得到綜合考慮和權衡，其結果，不滿被過程吸收了，相比較而言一種最完善的解釋被最后采納。這樣做出來的決定極大地縮小了事后懷疑和抗議的余地。"
既然程序是互動過程，勢必會提及公正和效率問題。有人總喜歡套用"效率優先，兼顧公正"此一用語。前文已提到，法律不應只從管理意義去理解，因應從"權利-義務"的對應關系中去理解。也有法家提出基于程序的權利特性，應"公正優先，兼顧效率" 。此種觀點的失誤在于還是僅從管理學角度理解程序，他是站在管理者（行政者）角度看問題的。對于程序參與者來說，他所注重的僅是權利實現程序和對程式的遵守程度。確實，從一定程度上說，程序參與者（而非主持者）也是首先考慮公平、公正，而不太會去計慮費用及效率等。但此處的公正，其用語，更是在"公正對待" 這個層面上使用的，因此其實體評判因素較多，價值證券因素較少，或者說，此處使用的是非純價值學意義上的詞匯 同一階位的概念，兩者應同等對待。兩者是統一于同一事物的矛盾統一體，有時會產生孰先孰后的問題，但先后次序不應該是固定的。公正與效率的矛盾以正義的實現為指歸。正義才是純粹的價值學意義上的范疇。有時公正可屈從于效率，例，韋德舉例說，當法律授權某大臣或官員采取行動時，如果他是唯一有資格裁決的人，那就沒辦法開脫責任（意即該大臣或官員必須裁決此事--作者注），即使他有個人利害關系也罷 正義是在動態中，在不平衡中實現的。絕對的公平只能導致事實上的不公平，導致正義的喪失，最終導致權利的虛幻。博登海默在論述正義時認為，"如果沒有'對于不平等的成就給予不等的報酬'這種激勵，那么所謂最適當地使用才能就會成為一句空話。"并指出，不論政治經濟和社會制度的形態為何，絕對平等狀況在人類社會中從未得到實現過。
現代法治的核心是程序的進步。法律因有其局限性，但法律外的社會調整機制一旦失去法律程序的配套，社會程序和安全系統就遭殃。程序也會異化。產生異化的條件是程序內部結構的虛偽。異化了的程序卻總是帶有神圣的光圈。人民民主確實令人神往，但當提供與人的僅是一套結構松散的程序時，即使主觀愿望再好，很可能是對民主的踐踏。所以，法治的任務，在梳理程序的同時，認真的梳理法外指向，包括宗族的、習慣的和與權利互動相背的一切事物。否則，千百年來的一些積習如權力尋租等確實難以革除。
三、程序思維與權力思維
"中國傳統文化中普遍存在著服從性交涉的現象。" 服從與被服從的思維習慣在國人中根深蒂固。社會固然存在管理與被管理的法定秩序，但一旦形成一種抽去管理方的義務同時抽去被管理方的權利時，社會就會形成唯權力為標準，唯權力才服從的權力思維。傳統中"讀書為功名""衣錦還鄉"等即為典型。權力思維的顯著特征是權力尋租，不擁有權力時可扭曲個性地曲意奉合，擁有權力時就以此為身價，從中獲得最大利益。實體規定不豐滿、程序規定也不完善時（或程序為"惡"、程序虛偽時），權力思維便有其溫閑。"在這種交涉（指權力的服從性交涉--作者注）充斥社會各種過程之中的場合，便會造成一切憑關系辦事的交易性政治，目的被忽視，最后連當事人應當可以接受的法律本身也成為交易的對象。"
程序不是不要權力，要的是有責任的權力，即權利與義務統一的權力，也是程序規制下的權力。法律的推行需要國家權力的干預。因此權力仍應是程序的重要組成部分。權力思維是一種錯誤的秩序導向，它以尋求權力的價值為目標和意義，而程序思維則以尋求權利的價值為目標和意義。"行政法上自然正義是一個界定完好的概念，它包括公正程序的兩項根本規則：一個人不能在自己的案件中作法官；人們的抗辯必須公正地聽取。" 在英車，受公正審訊的權利應是行政程序的核心要主，無此，則程序為惡程序。而我國，程序觀念是如此的淡漠，以至于把受審訊看作純粹的義務，甚至認為是不光彩之事。"君子無訟" 即為例證。在權力思維模式下，"亞圣"孟子只能以其"浩然正氣"作為說服（或說積極參政）當政者的資本，在傳統金字塔式權力制度中缺少一種理性的、邏輯的、選擇性的結構機制。當理想義義者孟子在為"賢君"們構筑"為王之道"時，與他相差不到半個世紀的柏拉圖也在構筑"理想國"，兩位智者在其思想上有驚人的相似之處。然而他們的差別卻導致了東西方社會秩序觀的極大差異。孟子提出"民為貴，社稷次之，君為輕" 時，柏拉圖在其《理想國》中尚未絲毫提及個人的權利或對個人的尊重（除非它對社會有） 而柏拉圖政治學說的特殊性在于：他說，國家不應當建立在從個人方面甚至從特定階層方面對權力的追逐之上，統治者的行動也叫做為國作出犧牲。這就為權力確定了責任，即其權力是受制肘的權力。"如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。" 這個思想，以及后來的"一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗"（[法]孟德斯鳩語）的思想為程序理性打下了基礎。而儒家思想中為"王道"筑下的仁義基礎，把傳統中國強有力地推向了禮治社會、德治社會 禮治的社會、道德的社會并不必然導致權力的程序化，也并不能保證權力的合法行使，禮治是憑借宗法力量和道德說服向社會縱深推行，其本身的標準是多元的，在框衡社會秩序時有太多的不確定性。因此，權力標準仍是其在無形中推行的標準，權力思維支配著社會行為。"多元的社會秩序"是轉型時期中國社會秩序結構的主要特征。"我們今天雖然還不能說，中國社會已從鄉土社會中'完全知名度'的蛻變出來，但今日中國社會從主流上講畢竟已步入現代社會行列。但傳統中國社會的'禮治秩序'仍在現實中發生著影響。這種影響是以兩種方式起作用：一是作為一種歷史文化遺留，以觀念的方式作用于現代社會的法律秩序之中；一是由于中國社會發展的不平衡，在那些狹義的'鄉土社會'（即農村社會）中，它還實際地發揮著維持社會秩序的規范作用。" 因此，權力思維在現實社會中，在一定的階層中，在普遍人們的思維習慣和行為習慣中還一定程度地存在著。因此，強化程序的觀念、權利的觀念在現實中國仍尤為重要。在我國，法治的建設，首要的應是程序的建設。因為，現代意義上的程序，應是正義的機制，權利的機制，充分地自由地行使選擇權的機制。
本文轉引自法理與判例網。
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