一、走私犯罪死刑案件的辯護技能
主講人：劉少雄律師 主持人：莫洪憲教授
[相關法規]
《中華人民共和國刑法》
第一百五十一條犯第一款、第二款罪，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。
單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條各款的規定處罰。
第一百五十三條 走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：
(一)走私貨物、物品偷逃應繳稅額在五十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，依照本法第一百五十一條第四款的規定處罰。 第一百五十七條武裝掩護走私的，依照本法第一百五十一條第一款、第四款的規定從重處罰。
[莫洪憲]今天的主講人是劉少雄高級律師。劉律師曾任湖北省公安高等�？茖W校講師，湖北省公安廳法制處副研究員，武漢大學法學院副教授，國內貿易部駐深圳企業總法律顧問�，F任深圳市律師協會公司法委員會委員，深圳市市場經濟法制研究會企業法律服務部副部長，《民主與法制》雜志社法律顧問，劉律師還主編參編著作達20余部。劉律師的執業經歷非常豐富，在全國辦理的案件非常精彩。
[劉少雄]各位老師、律師同仁，大家好!我的人生經歷告訴我，一個人的能力和修養只有在不懈的學習與歷練中才能得到真正的提高和升華。今天，能夠有這個機會和各位一起交流、相互學習，我感到非常榮幸。 律師，尤其是轉型期的中國律師，在我國的司法制度正逐步跟國際接軌，但現今的司法觀念卻相對落后的情況下，如何肩負起一名律師應盡的責任，值得我們深刻思考。死刑案件的辯護，不僅是一個刑事辯護的問題，還是一個關涉到如何挽救生命，保持社會可持續發展的崇高事業。今天我準備和大家探討一下走私犯罪中涉及判處死刑的罪名的辯護技能。
一、本人對死刑存廢的看法
從國際社會在死刑制度的實踐方面看，據學者統計，從1965年起至1988年，平均每年有一個國家廢除死刑，包括對全部犯罪廢除死刑和對除政治犯罪以外的普通犯罪廢除死刑兩種情形。從中國的刑事立法現狀來看，1997年《刑法》并沒有順應這一國際趨勢；相反，涉及死刑的罪名相較于1979年《刑法》有了較大幅度的增加。這幾年，國內學界對于死刑的存廢問題展開過激烈的辯論，這對于我們正確認識死刑的功能和效果以及刑罰的人道性等問題有很大的幫助。
我個人贊同廢除死刑。但是法律有穩定性，不能朝令夕改，這樣才能給公民行為以預期。在目前立法沒有改變的情況下，律師怎樣通過充分、到位的辯護，減少死刑的判處和死刑的執行，落實國家“少殺、慎殺”的刑事政策，這是當今律師擔負的職責和應盡的責任。根據司法部的統計，我國律師辦理的刑事案件每個人年平均不到0．7個，其余大部分刑事案件或是依靠法律援助機構為被告人進行辯護，或是由其他部門、個人為被告人進行辯護，或是根本沒有辯護。如果中國的1l萬律師每年一個人成功地辯護一個刑事案件，我們每年能挽救多少生命?這些，我相信只要我們努力，就能夠做到。
當前律師對刑事案件關注得少有經濟原因，嫌疑人、被告人及其家屬經濟并不寬裕，沒有足夠的資金來支付律師費用。從我國大部分地區有關刑事法律援助的財政補貼情況來看，只有1000元，公安機關、檢察院、法院、監獄，一審、二審、再審，這么多機關、這么多程序都需要費用。要律師保障當事人的利益，那么請問律師的利益怎么保障?國家對律師沒有保障，律師只能依靠自己。這里我需要強調的是，律師應當有慈善心和慈善責任，但律師和律師事務所畢竟不是慈善機構，他只有在足以自保的基礎上才能幫助別人。
此外，律師對刑事案件關注得少還有一個制度設計上的原因�！缎淌略V訟法》的確明文規定了嫌疑人在被偵查機關采取強制措施或第一次接受訊問之日起，便有權聘請律師為其提供法律幫助；在案件被提起公訴或自訴之日起，有權聘請律師為其辯護；且無論是公安機關、檢察院、法院都應當在法定的期限內告知嫌疑人、被告人享有這一法定權利。但是，法律的字面規定能否落實在司法實踐當中呢?如果公安機關、檢察院、法院不讓律師會見當事人，不讓律師為當事人提供辯護，以或明或暗的手段阻止律師為當事人提供辯護的話，怎么辦?當事人享有委托辯護人的權利和律師享有為當事人提供辯護的權利，嚴格說來并不是一個法律規范，因為它只有行為模式，卻沒有法律后果；只有禁止，卻沒有制裁!在實踐中，資深的律師可以找領導，但作為一名普通律師，沒有人際網可以利用，他能如何作為?從制度上保護律師才是真正解決這一問題的關鍵，這是我對死刑存廢之爭的從實務中的一點兒思考。
做一名死刑案件的辯護律師，必須要對死刑制度有正確的認識。西方啟蒙思想家認為，人權來自上天賦予，每個人其之所以為人的基本權利是不可以剝奪的。雖然人民基于自由意志讓渡了自己的部分權力從而形成了公權力，即國家，但是，國家權力存在的目的并不是去侵犯人權、剝奪人權，而是保護人權、實現自由平等。因而，如果我們在制裁犯罪的過程中忽視人權保護，我們就是在與法律的根本目的背道而馳。刑罰是把雙刃劍，死刑也一樣，必須有限度，不能幻想單純依靠刑罰去遏制犯罪。
二、走私犯罪的法律規定和對司法解釋的理解
《海關法》第82條規定，違反本法及有關法律、行政法規，逃避海關監管，偷逃應繳關稅、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：(1)運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境的貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的；(2)未經海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關監管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內銷售的；(3)有逃避海關監管，構成走私的其他行為的。我認為，在定性走私的時候，首先應當參考這一規定，再考察行為是否成立走私，再看是否成立走私犯罪。
根據法律的規定，成立走私罪應當具備主客觀方面的要件。犯罪客體是國家對貨物、物品的進出口監管制度。犯罪客觀方面因具體個罪的不同有所不同，但共同的表現形式是違反法律或行政法規、逃避海關監管，逃避國家有關貨物進出境的禁止性或者限制性管理。犯罪主體包括自然人和單位。犯罪主觀方面為直接故意，且一般都具有牟利目的，但目的不是本罪的成立要件。
走私犯罪中，單位犯罪的情況比較多見，而且單位走私一般數額比較大，但是怎樣才能認定為單位犯罪?依我看，必須走私行為中要有法人意志的體現，這就要研究誰決定誰實施的情況，這是律師的辯護點。從中國現階段打擊走私的實際情況看，現在反走私的隊伍不是非常具有專業性，在行政復議、管轄、案件的立、廢、處理以及隊伍的建設方面存在很多的問題。在執法尚不專業的情況下，律師對犯罪構成的每一個字，包括標點符號都要認真研究。從中找到辯護點，依法為被告人辯護。
走私犯罪中有四種情形值得探討：一是繞關走私，公安機關取證難，這時我們律師可以抓住一些問題；二是通關走私，有很多書證，辯護難度比較大，但我們可通過各類單證進行辯護；三是后續走私，海關查處也有難度，這也是律師辯護的一個有利之處；四是準走私，直接收購的情況，相對來說，公安機關對此取證更為困難，律師可以進行發揮。
走私犯罪中，除走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫穢物品罪和走私制毒物品罪之外，其余的犯罪的最高刑均為死刑。具體包括走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪、走私普通貨物、物品罪和走私毒品罪。律師應當通過自己的辯護影響法官，對其當事人所涉及的最高刑為死刑的走私犯罪不判處死刑。有一個很好的理由就是，從適用《刑法》的目的，提出對獲利型的走私犯罪，如走私普通貨物、物品罪判處死刑并不能起到一般預防的效果，可以建議法官基于辦案的社會效果和法律效果出發，更多地適用附加刑即沒收財產或者罰金刑，以收雙面預防之效。
【馬克昌】劉少雄律師講得很生動，下面簡單地發表一點兒意見，歸納起來有三個問題，應該引起重視。第一，思想。律師必須有好的思想，對一個案件能否為當事人服務，贏得信任，就是誠信，要堅持到底，不是為錢、權，而是要為了國家法治的前進，堅持下來，有些問題還是能夠解決的。比如武漢律師辦理的一起貪污案件，原判死刑，經律師的辯護，最高人民法院不核準立即執行，這就是努力的結果；后改判為死緩，由高級人民法院核準；律師仍然認為不當，又申訴，最后改為無期。律師就要有這種精神，敢于堅持真理，不是辯護完了就不管了，律師在思想上一定要堅定信念。與此同時，律師應當堅定地維護法律的尊嚴，不能用不正當的手段達到目的。第二，一定要提高律師的業務能力，熟悉法律知識。要查明有無犯罪事實，一定要抓住要害、關鍵。這只有熟悉業務才能勝任，律師在業務能力上要下苦功，打起仗才能制勝。第三，律師一定要掌握辯護技巧。從戰爭中學習戰略，不斷總結自己的辯護經驗，總結他人的辯護經驗，結合我國實際情況，采取必要的方法與步驟。運用法律知識、事實取證等。
目前的中國正逐步向法治社會過渡，采取一些方法是可行的，但應當是正當的，涉及實體法與程序法的公正，實際上我們做不到完全的程序公正，如果用其他方法解決不了，借助一些力量解決，也會有利于實體的公正。中國正在向法治社會過渡的階段，最好是程序、實體都公正，這是最好的，但兩者做不到完全的時候，通過一定的途徑保證實體上的公正也是一種方法。技巧學習的途徑是多方面的，大家對執業過程中遇到的困難，不要感到灰心，要認真辯護，要堅持，要有勇氣，寫辯護詞的律師，應當是一位有勇氣的律師，律師一定要維護人間正義，做一個鐵骨錚錚的硬漢。謝謝大家!
