論故意犯罪的違法性認識
吳仁碧
摘 要 故意犯罪故意的成立要求行為人具有違法性認識或社會危害性認識之一，一般情況下違法性認識不是犯罪故意成立的必要條件，但在一般人難以認識到行為的社會危害性的特殊情況下，需行為人具有違法性認識，否則不成立犯罪的故意。
關鍵詞 故意 違法性認識 社會危害性認識
故意犯罪故意的成立是否需行為人具有違法性認識?違法性認識與社會危害性認識之間是何關系等問題在刑法理論界歷來有爭議。本文試對此提出些個人淺見，以期拋磚引玉，繁榮我國刑法理論研究。
一、概念及各種觀點 探討以上問題以前需明確本文的違法性認識、社會危害性認識的含義。違法性認識指行為人行為以前，對自己行為是法律所不允許的認識。此處的法律不只指刑事法律，還包括民事、行政、經濟等法律法規，既包括國家法律法規也包括地方法律法規。社會危害性認識是指行為人在行為以前對自己的行為及結果是對社會有害的認識。違法性認識是否是故意成立的條件?我國大致有三種觀點，一是必須說，二是不要說，三是擇一說。擇一說是刑法理論界的主流觀點。該觀點認為，行為人只需認識到自己行為
的社會危害性或違法性之一就成立故意，不需行為人必須認識自己行為違法或必須認識到自己行為對社會有害才成立故意。筆者基本同意擇一說，但認為特殊情況下行為人必須認識到行為違法才成立犯罪故意。
二、社會危害性認識與違法性認識的關系及與行為人故意成立的關系
社會危害性認識與違法性認識之間是何種關系?從統治者、國家角度說，社會危害性與違法性是互為表里的關系，是一致的。正是因為某行為對社會有害，統治者才在法律中予以禁止，對危害社會的作為或不作為給予法律制裁，只違法而不具社會危害性或具有嚴重的社會危害性而不違法的行為在一般情況下是不存在的。但特殊情況下也可能存在，在社會經濟、文化、政治發生深刻變革時，因修改法律的程序嚴格、繁瑣，刑法中原規定的犯罪在新的歷史條件下不再具社會危害性的行為未能修改廢除；另原不具有社會危害性的行為在新的歷史條件下具有了嚴重的社會危害性，但刑法未及時規定為犯罪，以上兩種情況中二者就發生了沖突。第一種沖突由法官來認定不構成犯罪，行為人構成犯罪與否與行為人是認識到社會危害性還是認識到違法性無關。第二種沖突是國家及時補充立法的問題，也與行為人無關。從行為人角度，認識到社會危害性一般就認識到違法性，特別是在殺人、傷害、搶劫、盜竊、強奸等自然犯場合。認識到違法性一般也認識到社會危害性，如虛報注冊資本、假冒注冊商標，復制、發行他人享有專有出版權的圖書等。因這些行為本身就是違反社會倫理道德，或會損害他人利益的，行為人只要具有刑事責任能力就不可能認識不到其社會危害性。但由于社會危害性認識是對犯罪本質屬性的認識，違法性是對犯罪行為的法律屬性的認識，在行為人文化低、是法盲、社會交往少時完全有可能只認識到自己行為的社會危害性但認識不到行為的違法性。在行政犯，或確信自己是在造福于人類的一些政治犯中，行為人完全可能只認識到自己的行為違法但認為對社會無害。行為人認識到自己行為具有社會危害性還行為時，表明行為人主觀上具有故意反人類倫理道德、反社會的惡；在行為人認識到自己行為違法、盡管認為對社會無害還為之時，表明行為人主觀上有故意反現行統治的惡，在此兩種情況下行為人均有被非難被譴責的理由，即有動用刑罰的必要性和有效性。故筆者贊同主流觀點，故意的成立只須行為人具社會危害性認識或違法性認識之一。行為人既具有社會危害性又具有違法性認識具有了故意自不待言。
筆者不贊同違法性認識是故意成立的必備要素的理由還有以下幾點，第一，要求具有違法性認識才成立故意與我國法律的規定相違背。我國《開法》第14條規定，行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望或放任這種結果的發生而構成的犯罪是故意犯罪。依此規定只能得出故意的行為人對自己行為有社會危害性認識，而得不出有違法性認識的結論。主引違法性認識是故意成立要件的人認為不能以現行刑事立法來裁判理論上的是非，但筆者認為能不能以現行的法律規定來裁判理論觀點的是非，關鍵是看現行的法律規定是否正確地反映了事物發展的規律，是否與社會現實)實狀況相符，如是肯定的回答，那當然可以以此來論證理論觀點的是非。我國現行刑法規定社會危害性認識是故意成立的必要條件是基本正確的，此點司以從前述理由和以下幾點得到論證。第二，要求違法性認識才成立故意會給司法機關設難題和放縱犯罪人。人趨利避害的本能使絕大多數犯罪人在訴訟中均會避重就輕，有違法性認識之人會找出種種理由稱自己為不懂法而為之，而按我國刑事訴訟法規定，除法律規定的特別情況以外，犯罪嫌疑人、被告人不承擔舉證責任，要偵查、起訴機關證明行為人具有違法性認識是非常困難的。偵查、起訴機關舉證其有違法性認識的困難會讓一些人逃脫定罪或逃脫定故意犯罪，在我國社會急劇變革時期，犯罪率高的情況下采此觀點是非常有害的，也是非常不切實際的觀點。主張違法性認識是故意成立條件的作者也論述，行為人違法性認識是依司法人員考察行為人具有了刑事責任能力來推定其具有違法性認識，如行為人提出反對必須提供充分證據�！比绱嗽谒痉▽嵺`中定不可行。因刑事訴訟法對證據、證明程度絢有非常嚴格的要求，以推定來認定行為人主觀故意不是法制國家采取的做法，也與我國刑訴法相違背。第三，我國經濟不發達，文盲、法盲多是眾所周知的事實，如要求這些人具有違法性認識才構成故意不切實際。但文盲、法盲只要是智力正常的人都會認識到行為不能損及他人、社會，即對社會共同生活規則、人與人之間起碼的倫理道德規范均是知情的，明知對社會有害還為之成立故意完全符合主客觀相統一的原則。就是發達國家將違法性認識作為故意成立的必備條件也非常罕見。第四，認為社會危害性認識因不是一個規范性標準會導致具體認定困難是主張必須具有違法性認識才成立故意的學者的另一個論據 。但此觀點并不妥當，因只要證明了行為人具備完全刑事責任能力，只要查證了行為人明白自己在做什么，行為會導致何種后
果，這種后果對他人或對社會有壞處，行為人在追求或放任此種后果，就是證明了行為人認識到自己行為的社會危害性。這種查證哪有什么認定困難!前述論者是將社會危害性無明文規定、無統一標準(非規范性標準)而法律有明文規定、有統一標準二者相比得出的結論，但其忽視了社會危害性盡管無明文規定和統一標準，但因是生活常識，無須專門學習和訓練就可判斷，違法不違法是要有文化、要經過專門學習才能判斷。如行為人殺死作惡多端的兒子，行為人會認為兒子是自己生養的，且不殺兒子，兒子會到處作惡，自己是為民除害，不具有違法性認識，但其不可能不知道自己是在剝奪他人生命，由此就具有了社會危害性認識。第五，主張違法性認識的人稱社會危害性認識的要求混淆了法律規范與道德規范的界線不成立。行為人主觀上不違法只違反道德，但行為人故意作為或不作為行為本身違法了，行為性質就是違法而非違反道德；行為人主觀認為違法，其故意作為或不作為的行為本身不違法而只是違反道德，行為性質就是違反道德而非違法，二者界線清清楚楚，怎么會混淆法律規范與道德規范?其實前述論者是將主觀認識與行為性質相等同才得出上述結論。但行為性質是違反道德規范還是違反法律規范，是由行為的客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件綜合決定的，而不是由主觀方面一個要件來決定。
三、特殊情況下違法性認識是故意成立的必備條件
以上筆者論述了違法性認識不是故意成立的必備條件，但筆者也不贊同將此觀點絕對化，筆者認為在特殊情況下，如行為人不具有違法性認識時不成立犯罪的故意。所謂特殊情況是指某一行為的社會危害性不明顯，一般人難以認識該行為會危害社會，此時如不能證明行為人具有違法性認識不成立犯罪的故意。如一住在森林中專打某動物的獵人離開家鄉去國外居住多年，其居住國打此種動物是準許的，該人回家探親時，國家已禁止獵捕此類動物了，但沒有任何人告知其國家已禁止獵捕此種動物，該人不知此種動物是國家禁止獵捕的而獵捕了該動物，該人因不具有違法性認識，不能認定其有故意，其不構成犯罪，因非法狩獵罪必須故意才構成。另假設一向準許買賣金銀的少數民族地區頒布了不準買賣金銀的規定，但由于有關機關的宣傳不到位，某人并不知有此規定而買賣了大量金銀，則不能認定該人構成非法經營罪，因為此時行為人主觀上無違法性認識。以上兩種情況一般人難以認識到國家為何會禁止，因一般人均會認為獵人在森林中打獵、將自己所有的物品與他人等價交易天經地義，不會損及他人。在一般人難以認
識行為的社會危害性時，如行為人不具違法性認識就定其成立故意，等于認定了主觀上不具有反社會或反現行統治的惡的人成立了犯罪的故意，這既不合理也不公正。
現在世界上越來越多的國家的刑法采取了無違法性認識是不可譴責或不可避免等情況下，須具有違法性認識才成立犯罪的做法。如德國《刑法》第17條規定，行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤可以避免，則減輕處罰。 我國《澳門地區刑法》第16條第1款規定，行為時并未意識到事實之不法性，而就該錯誤系不可譴責者，其行為無罪過。法國《新刑法》第122條也規定，能證明白己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，本可以合法完成其行為的人，不負刑事責任。意大利《刑法》第5條原來規定，對刑事法律的無知不能成為免罪的理由，但1988年意大利憲法法院第364號判決認定這一規定部分違憲。判決認為，在行為人盡最大努力仍不能得到對法律規定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規定，也可以作為排除犯罪的理由。以上“不可譴責”、“不可避免”、“盡最大努力”等實質是指認識不到社會危害性的情況。
社會危害性認識的具體含義是什么，筆者認為，社會危害性認識的社會危害性與犯罪概念的社會危害性是不同的，前者的范圍遠大于后者，大到行為人認識到自己的行為會對社會秩序造成或可能造成破壞，小到認識到自己的行為會危及或可能危及他人的利益，即行為人的行為表明了違反人與人之間的倫理道德就可。有時行為人既認識到自己行為的社會危害性一面，又認為自己的行為對社會有利，如前述的大義滅親、為民除害等行為，行為人既認識到自己行為會剝奪他人生命又認為不如此會危及更多人的生命，只要行為人認識到自己行為的社會危害性一面就屬于具有社會危害性認識，就成立犯罪故意。反對社會危害性認識成立犯罪故意，而主張違法性認識才成立犯罪故意觀點的人的另一個重要理由是，如主張社會危害性認識就成立犯罪故意則無法區分一般違法行為故意與犯罪行為故意，筆者認為區分是違法行為故意還是犯罪行為故意只能從其行為的其他特征(行為主體、侵犯客體、對象、手段、時間、地點等)決定的危害社會的程度來區分，而不能從主觀是具有違法性認識還是具有社會危害性認識來區分。原因在于，一是決定犯罪的社會危害程度的因素很多，主觀惡性大小只是其中之一。二是不能從行為人具有違法性認識還是具有社會危害行認識來比較其主觀惡性大小。一個深山中的品行惡劣，自私殘忍的文盲加法盲認為打老婆不犯法，長期虐待其妻，其不具違法性認識；另一個固執地認為應實施多黨制才能救中國的人到處號召人們起來推翻現行政制，不能說前者的主觀惡性小于后者，只能說后者的社會危害性大于前者。三是該不該對一個人因其具有故意對其責難，應視其是否具有反社會、反現行統治的主觀惡性，而不應視其主觀惡性的程度大小，因為程度大小只是責難輕重的問題。
綜上所述，筆者認為要求行為人具有違法性認識才成立故意的觀點錯誤，認為在任何情況下都不需具有違法性認識才成立故意的不要說也不科學，正確的結論是：一般情況下違法性認識、社會危害性認識具其一成立故意，在一般人也難認識行為有社會危害性時，行為人具有違法性認識是成立故意的必備條件。
