第十三章應變之道的危險
讀者也許尚未確信，對我一直在分析的應變之道的公開宣示會是合適的。但假設我們對下面這幾個方面達成了一致：(1)在我們的體制中，分配慣性負擔的司法權力是有用的，并且可能是必需的；(2)部分出于這個原因，法院正是在從事著諸多我所建議的事情，不過是以間接的方式，而且是通過虛構和各種遁詞來運作的；(3)為完成必須實現的任務，無須將法院推向對它們來說是困難的技術性事務；(4)被法院運用的間接的方式，對于將法院限制在它們力所能及的事情上，沒有什么特別的益處；(5)立法機關對這一應變之道的明確但有限制的認可，可以成為它適用的先決條件。盡管如此，看起來最為公開和直接的從事某事的方式，并不總會是完成那一事情的最佳方式。所以我們必須考慮，對這一司法權力的公開支持是否會帶來這樣的危險，它使得與對這一應變之道的坦率的認可相比，遁詞和把戲(tricks)能夠更好地實現這個普通法功能。
主要的一個危險，并不是使法院與立法機關負擔過重，而是假如有這樣一個教義，那么即使是在我們不想它得到適用的時候，它也是有可能被適用的。在他最近的一部主要著作中，亞歷山大．比克爾不僅照常批評了布萊克法官對于絕對話語(absolutcs)的運用并得出結論說，它們并未能夠限制住最高法院使其不致走過頭，不過更為重要的在于，他同樣列上了弗蘭克福特法官控制司法自我擴張的限制性觀念的敗績。在比克爾看來，坦誠的方法失敗了，因為無論法官怎樣反復地重申限制的必要，一旦一個特別有壓力的案子擺到他們面前的時候，他們總是會超越這些限制。當然，這是任何一種并不絕對的(noncatcgohcal)言辭都具有的危險，無論我們怎樣努力通過警告來限定這些危險；假如我們承認在制定法之上的這樣一個司法權力，那么這就是要承擔的一個不可避免的危險，無論怎樣用學說的細密化來限制它。
比起比克爾的例子，還可以舉出許多在不嚴格的意義上也算是“法律”的例子。我們都能經常發現，某個委員會被任命去決定是否應當從事一項研究以便解決一個難題(flu a jOb)；但它立即就成了解決這個難題的研究委員會。正是存在空缺的可能性得到承認這個事實，對于制造空缺大有幫助。而在制定法之上的司法權力得到承認這個事實，也能很好地為它的運用進行辯護。這個趨勢在對抗制的體制之下被加劇了。去認可一種教義或者一種可能性，就是鼓勵律師們力爭去適用它。假如他們是在履行他們的職責的話，律師們通常都會在即使并不應當適用的情況下，力爭適用的可能性。情況好一點的，這將成為對時間和精力的巨大浪費。但是它常常不止如此。適用的主張被提出來這個事實，能使新聞媒體和大眾以為這個主張獲得了勝利；這反過來使該主張在以后更有勝出的可能(我們都已經看到那個簡單明了的變換，由此，一個提出巨額賠償請求的稀奇古怪的侵權案件[原告]敗訴了，但是案件被報道得曖昧不明，以致該案件被人們普遍地認為一一包括將要成為陪審員的人們一一是一個支持那個古怪的請求[outland-ish rcsult]的判決)。危害并不就在此打住了一一可以主張一個教義的事實給這一教義制造出一種可敬的氣象，至少在棘手的案件里，這給法院施加了一種壓力，驅使它們接受那個主張。
毫無疑問，對應變之道的公開認可，有時會使它在不應當對制定法進行司法審查的一些情況下得到運用，而假如法院被剝奪聽取律師基于各自立場而作的主張的可能、從而不得不依賴它們自己的想象去尋找實現它的方法的話，又會[在該適用的時候]得不到適用。在法律上，承認一個教義就是使它具有分量，賦予它凝聚力，允許它在法制圖景的未知部分發揮影響。
這一過度運用的危險性很小，因為司法濫用(不像對于憲法裁判權力的司法濫用)總是可以通過立法機關的行為來補救一一這個說法還不是一個充分的答案。相對于承認普通法的監督這個原理，實際可行的替代選項只能是訴諸憲法，在這個意義上，上述說法是足夠可靠的。并且，如我們將會看到的，那將構成承認這個應變之道的一個強有力的論據。但是即使如此，我們也必須認識到這樣一個事實，即司法濫用并不能僅僅由于立法機關擁有最后的權威而得到充分的補救。容忍此類司法濫用，意味著接受這個可疑的主張：與法院自己任意的偏好比起來，過去立法機關的一個起點對于正當性的主張并不更強有力一些�；蛘咚馕吨裾J在我們的體制中立法遲鈍是一個重大的事情，因此也就否認對于起點的分配會對結果、對法律將會如何，產生重要的影響。 另外，還有其他的理由，說明為什么立法機關推翻對該原理“任意”的司法濫用的能力，并不足以消除我們的擔心。首先，假如立法者容易變得習慣于去推翻法院[的判決]，這將趨向于妨礙重要的司法職能的發揮，這些司法職能依賴于法院判決的終局性�？梢栽O想這樣一種極端的情形，在其中，立法機關已經變得如此習慣于推翻法院[的判決]，以至于訴訟當事人自然而然會試圖去使一般訴訟當中的結論在立法的層次被推翻。其中有一些確實不可避免地會實現，并且甚至是適宜的；但是可以確定的是，我們的體制并不是這樣一個體制，其中有一個受理從最高的司法法院的裁判而來的一般性上訴的、最高立法法庭(1egislative court)。
其次的一個危險則是，為了避免前一個危險，立法機關會不樂意去推翻法院[的判決]，甚至當法院判決一條制定法的規則需要修改的裁判并不正確的時候，也是如此。這樣一種圍繞司法的普通法判決的氛圍的產生(與存在于憲法裁判周圍的氛圍相似 ，會加強慣性的力量，甚至比今日更甚，并且可能使司法的普通法判決變得更有力量而超過它合適的程度。
最后，可以想見，由于意識到這兩個危險，法院自己將會變得不樂意去運用應變之道，甚至在適用它是恰當的時候也是如此。一種“除非確實需要，不然省著不用”的哲學可能就會產生，這將使我們退回我們的起點處一一被陳腐過時的制定法卡得喘不過氣來。
我并不是說，這樣一個過程終將達成的平衡，會比我們現在正在走向的結果更壞。畢竟，普通法規則之上的司法權力存在著，而且它的運作也帶來許多我所列出的那些危險。當它結合了源自解釋、消極德性以及直接的憲法判決的、在制定法之上的司法監督的時候，極有可能的是，我們已經對存在于過多的司法干預(judicialdetermination of results)和立法太過頻繁地推翻法院判決之間的緊張關系，不以為然了。我的要點并不是要在各種次優(second．bests)方案中選擇一個，而是要求強烈地認識到，對我們一直在考察的這個應變之道的存在的承認與接納，并不是一件無關緊要的事情，并且也不能因為立法機關確實保有最后決定的能力而把它當作是無關緊要者棄之不顧。
然而最終，我們還是不得不卷人次優選擇這樣一種分析當中去。我們將要考慮，由于承認這樣一個原理而帶來的危險，是否就比繼續無視這個原理的危險更小。我們將要推測，假如承認帶來的危險會變得嚴重起來，變得比不承認它而帶來的危險更為嚴重，那么這些危險是否多多少少是可以得到補救的。我們已經考察過不承認所帶來的危險，它們為每一種正為法院所運用的、使法院具有制定法上之權力的教義所固有。然而，我們尚未留意這些一一在運用遁詞以及濫用遁詞中的一一危險的總量，并把它們與由于承認應變之道而帶來的危險的總量作個比較。
不過，在這樣的比較之前，我們必須問問我們自己，利用所有那些為達成司法對過時制定法在某種程度上的控制而已經被運用的教義，并且僅僅當每一種教義在其自身的教條性限定的范圍之內是恰當的時候才運用它們一一這是否能夠提供一種有力的武器去對付制定法的老化問題。換言之，我們必須要問，對慣性負擔作分配的工作，是否能夠通過運用所有已經為法院所運用的教義而無需創造一個新教義，以坦率的方式來完成。
答案在本質上是經驗性的，通過觀察當前的司法行為可以找到這個答案�？紤]一下法院是否只是在恰切的限制之內才行使下述權力的：它們審查普通法規則的傳統權利；它們誠實地一一在模棱兩可的案件當中則是功能性地一一解釋制定法的權力；它們將授權不明或寬泛的制定法，或者將侵犯憲法影射區的不和諧的法律退回重新審議的權力；以及它們宣布違憲的制定法無效的義務。每一個答案都必定是“否”。我們已經看到[法院]競相采用平等保護這個原則來廢棄那些明顯是合乎憲法而有效的法律；解釋的運用，甚至把最大的詭辯家們也視為是在運用解釋；消極德性被發展成為一種服務于“種類繁多的隨心所欲的干涉主義”的工具。換言之，我們已經看到，手頭的工具對于法院感到緊迫的工作來說，還遠遠不夠充分。讓我們加上：明顯過時的法律繼續存在，它們一一假如它們是普通法規則的話一一可能會被修改并且可能被當前的立法機關所頒布一一但又相當難以意料；類似落日規則這樣的觀念的流行，這些對于對付法律的老化這個難題來說，都明顯是不夠的。結論必定是：我們面臨的問題沒有得到解決。
