軟件著作權的刑法保護問題探討
楊興培 王強之
隨著計算機的普及，計算機技術在社會各個層面的運用得到了前所未有的發展，人們利用計算機做各種各樣的工作。計算機得以為人們提供許多便利的原因在于它能夠存儲和運行各種計算機軟件(sonWarc)。軟件的概念已經為人們所熟知，軟件的巨大作用也在人們對計算機的使用中獲得了社會的廣泛認同。計算機軟件在工商業中的應用為社會帶來了巨大的經濟效益，缺少了計算機軟件所提供的協助，社會經濟效益將會出現較大的滑坡。正是因為計算機軟件有著如此巨大的社會經濟意義，保護計算機軟件開發者的利益，打擊侵犯計算機軟件合法權益的行為，日漸成為一個十分重要的社會問題。
由于軟件開發需要投入大量的資金和人力，而復制軟件卻十分簡單，且不需要專門的技術，因此軟件的巨大經濟價值必然誘使許多人試圖跳過研究開發的過程而無償使用他人的軟件開發成果。這樣，軟件業也就成為世界上唯一能夠使每一個用戶都成為其產品制造業者的產業。如果沒有法律對軟件予以專門保護，制止未經授權的復制，并且對復制者施行必要的懲罰，勢必會放縱復制者，長期下去就會導致這樣的惡果：軟件企業會因為擔心復制而拼命地封鎖技術，同時因為經濟上無利可圖而不愿繼續投入資金和人力來開發軟件。這對軟件業的發展是十分不利的。因此，利用各種可能的方式來保護計算機軟件成為一種必要。在軟件的發展史上，各國都根據本國的情況從立法司法和行政管理上進行對軟件的保護。一方面計算機軟件本身具有很高的經濟價值，另一方面計算機軟件又是智力成果，無論從哪個角度看計算機軟件都應該受到法律的保護。從世界范圍來看，如果沒有各國對軟件的法律保護，軟件產業也就不會有今天如此驚人的發展。通過對計算機軟件的保護，既可以使軟件企業盡快公開自己的技術成果，使之成為社會的財富，又可以從利益上刺激軟件企業開發更多更有價值的軟件。
采取著作權的方式對軟件進行保護已經成為國際趨勢
目前，雖然各國普遍把計算機軟件規定為法律保護的客體，把保護軟件開發者的經濟利益納入刑法調整范圍之內，對嚴重侵犯著作權的行為加以懲罰，但是無論在計算機軟件保護的形式上還是在軟件保護的理念上，各國之間還存有很大的分歧。這些分歧主要在于：計算機軟件究竟是應當作為專利法保護的對象還是版權法保護的對象，軟件開發者所享有的這項權利在性質上屬于一種財產權利還是一種人身權利，刑法的規定應該致力于社會利益的維護還是個體利益的維護，等等。這些問題是立法者在制定關于軟件相關保護法律的時候必須要考慮的，對于確立適合于時代要求的軟件保護法律有著重要的先決意義。根據傳統的知識產權法，知識產權分為兩個部分：工業產權和版權(著作權)。工業產權主要包括專利權、商標權等，這個范圍內的權利保護的內容側重于實用技術領域內的成果，通過權利享有人的利益的保護促使權利人進行更多的技術創造，推出更多的技術成果。而版權則側重于對文化領域的智力成果進行保護，目的在于促進文化的發展而不是工商業的發展。這是專利權和版權之間的重要區別。專利權和著作權之間的這個界線一直是十分明顯的，直至隨著時代的發展社會上出現了兼具專利權和著作權特點的實用技術產品。這部分新型的技術產品，“一言以蔽之，它是具有技術性質的創作物。關于技術性的創作物，原則上是由專利法子以保護的，但就計算機程序而言，則由于各種各樣的歷史原因，使之成為了著作權物”。
傳統的著作權法對著作權的保護是建立在一個基礎原則一一創意和表達的分離原則一一的考慮之上的。創意和表達分離原則是指著作權只保護創意的表達，而不保護創意。這是著作權法的基本原則，通過對創意的表達形式的保護實現對創意的保護。這種保護方式在著作權的保護實踐中被認為是一種有效地保護作者以及相關權利人的利益的有效方法。因為創意如果沒有通過某種形式表現出來，只是存在于創作者的大腦中，那么它就不能為別人理解領會，也就更不能成為侵權的對象。作品表達了作者的創意，內容和形式的統一構成了作品。就受著作權法保護的作品全體而言，它是作者創意的表現。軟件的著作權保護就是在這個思想基礎上發展而來的。以著作權的形式保護軟件的趨勢在世界范圍內獲得了較為普遍的認同。我國于1991年頒布的《軟件保護條例》第七條規定：“本條例對軟件的保護不能擴大到開發軟件所用到的思想、概念、發現、原理、算法、處理過程和運行方法�！边@是我國法律對計算機軟件著作權保護的規定。另外，《RIPs協議》和《WIPO著作權條約》指出：“著作權保護應延及表達，而不應延及創意過程操作方法或數學概念本身�！泵绹鳈喾ǖ�102條(b)款指出：“在任何情況下，對作者的原創作品的保護，都不擴大到任何創意過程方法、體系操作方法、概念原理或者發現，不論這些在作品中被描述、解釋、圖釋或者體現的形式如何�！边@是對計算機軟件以著作權的形式進行保護的理論依據，這種依據在美國這樣的軟件大國的影響下也為世界各國所普遍認可。
對我國刑法中的侵犯軟件著作權犯罪評議
對計算機軟件進行保護，可以有多種形式，如著作權法的保護、專利法的保護、商標法的保護等等，目前世界各國已經形成了較為統一的對計算機軟件以著作權法的方式進行保護的做法。本文主要討論刑法對軟件著作權的保護，也就是如何對嚴重侵犯軟件著作權的行為進行刑法的保護的問題。刑法制裁的是嚴重危害社會的行為，一種行為在沒有對社會構成嚴重到足以用刑法制裁的時候，我們不能使用刑法的方式處理之，而應當盡量利用刑罰之外的方法制止違法行為，這是現代社會刑法的謙抑性的基本要求。只有當侵犯著作權的行為造成了嚴重社會危害后果，并且采取其他的方法也不能遏制侵犯著作權的違法行為的時候，才產生運用刑法進行規制的必要，這是刑法的最后威懾原則。
在考慮侵犯著作權的行為在何種程度上才能夠成為犯罪，才可以使用刑法的方法進行處理這個問題的時候，主要應該從以下幾個方面進行：
首先，我們應當考察本國社會的實際發展情況。社會的發展情況是包括社會的經濟發展水平、社會文化狀況等等因素在內的一個體現社會整體態勢的綜合考慮。
從與社會發展相適應的角度考慮計算機軟件的刑法保護，我們不難發現軟件的出現是社會科技進步的結果。對計算機軟件進行刑法的保護，也只是近年來才成為一種迫切的社會需求。包括美國在內的大部分國家，在計算機軟件剛剛出現、還沒有在社會各領域發揮重要作用的時候，沒有把軟件列入著作權法的調整范圍，沒有把軟件列入刑法的保護范圍，也沒有把嚴重的侵犯軟件權利人合法權益的行為規定為犯罪而加以懲罰。軟件被列入著作權法的調整范圍，以及適應刑法的保護方法以實現著作權的保護是應社會的需要而產生的。 計算機軟件在我國社會各個領域的應用程度，與世界發達國家相比較還有一段差距。但是，中國軟件自20世紀80年代以來經歷了巨大的進步。尤其是近幾年，中國軟件企業每年的增長速度在20％以上，軟件的銷售額1999年達到了176億元，這充分說明我國的軟件企業在國民經濟中的比重和地位在逐漸上升�！钡墙陙�，與世界發達國家一樣，日益猖獗的盜版現象成為制約中國軟件業發展的各種問題之最。根據我國信息產業部的有關調查材料：除了一些外向型和系統集成型軟件企業之外，絕大部分軟件企業受到了盜版的沖擊，成為影響軟件企業進一步投入人力和資金的難以克服的忌諱。從實踐來看，我國軟件盜版現象非常嚴重，很多軟件盜版率竟達到96％，這對于我國經濟發展和技術進步造成了很大的損害。
因此。運用法律手段保護軟件權利人的合法權益在中國社會環境中已經成為迫切的需求。我國自制定《著作權法》以來，相繼頒布和實施了《計算機軟件保護條例》、《實施國際著作權條約的規定》、《懲治侵犯著作權犯罪的決定》、《國家版權局關于不得使用非法復制的計算機軟件的通知》等一系列相關法律，另外還加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》，在1997年制定的刑法中還設立了“侵犯知識產權犯罪”一節，規定了兩個罪名：侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪�？梢哉f，我國已經形成了遏止盜版的較為完備的法律體系。這也體現了我國立法者認識到了運用各種法律方法保護軟件著作權的必要，而且隨著我國經濟和科技的進步，這種需求會變得更加強烈。雖然中國已經建立了較為完備的法律體系，但是盜版卻有增無減，呈現出愈演愈烈的態勢，使我們不得不重新審視我國保護計算機軟件的相關立法。 其次，制定著作權相關犯罪的刑法還應當注意個體利益與社會整體利益的協調。
由于著作權是通過保護個人利益的方式實現社會利益，在對其進行保護和限制的過程中，個人利益與社會整體利益的沖突和矛盾始終存在，因此制定著作權相關刑事法律就應當處理好社會整體利益與個人利益之間的矛盾，注意社會整體利益與個人利益的協調，在保證個人利益的基礎上實現社會利益。
個體利益與社會利益的沖突，在人類社會生活中普遍存在。在著作權上表現出來的個體利益與社會利益的沖突，表現為如何既能夠保護權利人應當享有的各種權益，又能夠使得社會上的其他個體以及社會整體能夠從創作者的作品中獲益。這個問題具體表現為，如果過分地強調著作權人的利益，給予著作權人太多的保護手段，那么這種過分的保護就有可能變成社會中其他人權益的一種妨害，刑法在保護權利人利益的同時應當考慮到權利人利益與社會其他個體利益之間的平衡。侵害人的合法利益不能以我們要去保護權利人的合法利益為由而不受到法律的保護，就是說，權利人的合法利益不能成為法律剝奪侵害人合法權益的依據。除了侵害人的合法權益是制定保護著作權相關刑法必須考慮之外，社會整體利益也是必須納入刑法的考慮范圍之內的，社會的整體利益存在于權利人的利益和侵害人的利益之上，也更重要。保護社會的整體利益，主要體現為在法律上規定著作權的種種限制，如法律對著作權保護范圍的限制，以及對著作權客體的合理使用等等。
把計算機軟件納入著作權的調整范圍，主要因為軟件的存在和表現的方式與傳統的著作權表現方式之間存在類似特點，都能夠被復制。關于軟件方面的1法保護，主要就是從軟件像其他傳統著作物一樣能夠被輕易復制的角度出發來考慮的。軟件與傳統著作權物之間有巨大的差別，通過刑法保護軟件權利人的相關利益，也應當注意社會利益與個體利益的平衡。我國刑法規定了兩個侵犯著作權的罪名，即侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。按照刑法的規定，侵犯軟件著作權即指未經軟件著作權人許可復制發行其計算機軟件，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。根據全國人大常委會關于懲治侵犯著作權犯8的相關規定，違法所得數額較大，是指個人違法所得5萬元以上，單位違法所得20萬元以上；數額特別巨大，是指個人違法所得20萬元以上，單位違法所得100萬元以上；其他嚴重情節，是指因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任’或者個人非法經營數額在20萬元以上，單位違法經營數額在100萬元以上。這一規定也適用于銷售侵權復制的軟件的行為。
從這一規定來看，我國刑法不能對計算機軟件權利人的利益進行全面的保護’對社會利益與個體利益的協調也不盡完善。實際生活中軟件侵權的方式復雜多樣，歸納起來有如下幾個重要的形式：(1)仿冒他人軟件產品進行非法復制和銷售。這是對軟件進行的最簡單、最直接也是最常見的盜版行為。通常情況下，這種盜版是針對那些應用面廣、用戶使用頻率較高的軟件產品。這種盜版行為的特點是能夠迅速集成最熱銷的軟件于一個載體中，同時其流通的數量和范圍能夠迅速覆蓋整個市場。這種情況往往會給一個軟件企業以致命的打擊。(2)計算機硬件銷售商在銷售計算機時進行未經授權的軟件安裝。這種形式在計算機硬件銷售市場十分普遍。為了爭取客戶，硬件銷售商往往不顧軟件權利的利益非法安裝所需的軟件。需要指出的是，用來安裝的軟件大多數為盜版軟件。(3)未經授權，通過網絡銷售軟件或者擅自將軟件上傳到網上提供給網絡用戶。這是網絡環境下出現的軟件盜版的新形式。(4)最終用戶侵犯軟件著作權。這被軟件企業視為對其危害最大的盜版形式，但對它的含義和責任形式的界定卻存在很大的爭議。(5)通過“客戶機一服務器’’的形式侵犯軟件著作權。這是最不為公眾所知的盜版形式，主要存在于單位用戶中，指單位通過“客戶機一服務器”的形式連接多臺計算機組成局域網，用戶可以通過該網絡調用：機上的軟件，如果主機上軟件為盜版軟件或者連接的計算機超過軟件許可協議上規定的數量，則構成侵權。 面對如此多類型的軟件盜版形式，我國刑法關于軟件侵權犯罪的規定就顯得蒼白無力。按照刑法規定，構成侵犯著作權犯罪
首先要具備營利的主觀目的，所謂的“營利目的”就是指行為人希望通過自己的侵權行為獲得非法的利潤。據此，我國刑事立法在什么樣的行為才構成侵犯著作權犯罪的認識上采用了“商業目的說”。這種立法本意試圖以侵權人是否出于商業的目的而進行盜版，并且以從軟件盜版中獲利的數額作為認定是否構成犯罪的主要依據。在什么是數額較大以及什么是情節嚴重的問題上，全國人大常委會的解釋確立的“個人違法所得5萬元以上，單位違法所得20萬元以上”這個起點，也不能適應種類繁雜的盜版行為。
從以上所列的五種盜版行為來看，只有第一種軟件盜版行為才具有明顯的商業目的，行為人具有借盜版軟件的銷售以獲利的故意。通常在這種情況下，盜版人通過盜版軟件的買賣獲得了經濟利益。而對于后面四種盜版行為來說，卻難以認定行為人具有營利的目的，并且要認定營利的數額也幾乎是不可能做到的。所以說，我國刑法對軟件著作權的保護在立法上存在著先天的不足，立法時沒有考慮到可能會存在的盜版類型。后四種盜版行為嚴重時同樣也可以構成犯罪，但是我們卻無法在刑法中找到相關的處理條文，這是由于立法的前瞻性不足造成的。雖然不能完全說是由于這種立法上的缺陷才使得盜版行為屢禁不止、日漸猖獗，至少，盜版行為的泛濫，軟件企業潛在收益遭到破壞，與我國刑法中沒有相關條文，不能給盜版人以刑罰的威懾，而使盜版人毫無顧忌地實施盜版有著重要的關系。從侵害人利益與著作權人利益的協調這一視角來審視，我國的刑法對軟件著作權人利益的保護明顯不夠，對侵害人的侵權行為卻表現得十分寬容，犯罪構成的數額標準較高，使得現實中出現的盜版行為往往因為沒有達到這個數額標準而不能適用刑法進行處罰。我國刑法對軟件企業的保護不力，勢必會影響軟件企業的積極性，最終妨礙軟件企業的健康發展。
最后，刑法的謙抑性和最后性原則也要求在沒有必要的時候不能隨意把侵犯著作權的違法行為規定為犯罪，列入刑法的調整范圍，適用刑法的調整方法對侵犯著作權的行為進行處理。刑法的介入必須選擇合適的時機。
對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以制止時，才運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過一定的刑事司法活動加以解決。
侵犯軟件著作權的行為侵犯了軟件企業的合法權益，影響軟件企業的經濟利益，妨礙軟件企業的發展，最終也就對社會經濟的發展造成了損害。軟件侵權的社會危害性顯而易見，那么，對于這種危害社會利益的行為究竟在什么時候什么程度上才適合于使用刑罰的方法加以制止呢?刑法在什么樣的情況下介人才能符合社會的需求，保證社會利益、個體利益能夠得到最大程度上的協調呢?關于這一點，中西方文化表現出不同的趨向。對侵犯軟件著作權犯罪，西方國家規定了較為寬泛的條件，許多侵犯著作權的行為被列入犯罪的隊伍加以刑事懲罰。而我國對侵犯軟件著作權的犯罪則較少適用刑罰的處理方法，更多的運用民事和行政的手段處理侵犯著作權犯罪。在1997年制定的刑法中，把侵犯軟件著作權的犯罪放在“破壞社會主義市場經濟秩序”一章中，這樣的立法設計隱含了兩個方面的意思：既然我國刑法分則是以犯罪破壞的社會秩序劃分類罪名的，那么，把侵犯軟件著作權犯罪列入“破壞社會主義市場經濟秩序”這一章中，就表示立法者把社會主義市場經濟秩序作為刑法保護的客體，或者說在眾多的侵犯軟件著作權的行為中，只有侵害到社會主義市場經濟秩序的行為才能成為犯罪。這樣的立法與西方侵犯軟件著作權的犯罪有著鮮明的差異。這固然與我國的歷史文化特點相適應，但筆者認為，隨著知識經濟的發展，由于軟件與其他著作權物相比較有鮮明的不同，因此在利用侵犯著作權犯罪的方式保護軟件權利的時候，傳統觀念必須適應這一改變。
結 論
知識經濟社會到來的一個重要標志，就是計算機軟件業的興起。在我國。軟件業出現的時間并不長，但是在這短短的時間里已經取得了長足的進步，計算機企業從各個方面走向了完善。但是，在軟件業蓬勃發展的同時，侵犯計算機軟件的各種違法現象也愈演愈烈，非法復制、盜用計算機軟件已經從剛開始的個別行為發展成為現在的規模行為。民事和行政的救濟方式不足以抵制軟件盜版所帶來的巨大經濟利益的誘惑，運用刑法保護軟件著作權已成為急需。由于我國刑法立法的不足，未能涵蓋各種形式的軟件盜版行為，因此必須考慮對刑法的完善，使之能夠適應復雜的盜版類型，打擊日益嚴重的盜版行為，給軟件企業創造良好的發展環境，保護軟件企業的健康發展。刑法的介入要本著必要性和有效性的原則，考慮到計算機軟件這一對象的特殊特點，確立合理的罪名，以及與之相適應的各種刑罰，以期收到良好的效果。
編號：26118
書名：2006法學新問題探論
作者：華東政法學院法律
軟件著作權的刑法保護問題探討
楊興培 王強之
隨著計算機的普及，計算機技術在社會各個層面的運用得到了前所未有的發展，人們利用計算機做各種各樣的工作。計算機得以為人們提供許多便利的原因在于它能夠存儲和運行各種計算機軟件(sonWarc)。軟件的概念已經為人們所熟知，軟件的巨大作用也在人們對計算機的使用中獲得了社會的廣泛認同。計算機軟件在工商業中的應用為社會帶來了巨大的經濟效益，缺少了計算機軟件所提供的協助，社會經濟效益將會出現較大的滑坡。正是因為計算機軟件有著如此巨大的社會經濟意義，保護計算機軟件開發者的利益，打擊侵犯計算機軟件合法權益的行為，日漸成為一個十分重要的社會問題。
由于軟件開發需要投入大量的資金和人力，而復制軟件卻十分簡單，且不需要專門的技術，因此軟件的巨大經濟價值必然誘使許多人試圖跳過研究開發的過程而無償使用他人的軟件開發成果。這樣，軟件業也就成為世界上唯一能夠使每一個用戶都成為其產品制造業者的產業。如果沒有法律對軟件予以專門保護，制止未經授權的復制，并且對復制者施行必要的懲罰，勢必會放縱復制者，長期下去就會導致這樣的惡果：軟件企業會因為擔心復制而拼命地封鎖技術，同時因為經濟上無利可圖而不愿繼續投入資金和人力來開發軟件。這對軟件業的發展是十分不利的。因此，利用各種可能的方式來保護計算機軟件成為一種必要。在軟件的發展史上，各國都根據本國的情況從立法司法和行政管理上進行對軟件的保護。一方面計算機軟件本身具有很高的經濟價值，另一方面計算機軟件又是智力成果，無論從哪個角度看計算機軟件都應該受到法律的保護。從世界范圍來看，如果沒有各國對軟件的法律保護，軟件產業也就不會有今天如此驚人的發展。通過對計算機軟件的保護，既可以使軟件企業盡快公開自己的技術成果，使之成為社會的財富，又可以從利益上刺激軟件企業開發更多更有價值的軟件。
采取著作權的方式對軟件進行保護已經成為國際趨勢
目前，雖然各國普遍把計算機軟件規定為法律保護的客體，把保護軟件開發者的經濟利益納入刑法調整范圍之內，對嚴重侵犯著作權的行為加以懲罰，但是無論在計算機軟件保護的形式上還是在軟件保護的理念上，各國之間還存有很大的分歧。這些分歧主要在于：計算機軟件究竟是應當作為專利法保護的對象還是版權法保護的對象，軟件開發者所享有的這項權利在性質上屬于一種財產權利還是一種人身權利，刑法的規定應該致力于社會利益的維護還是個體利益的維護，等等。這些問題是立法者在制定關于軟件相關保護法律的時候必須要考慮的，對于確立適合于時代要求的軟件保護法律有著重要的先決意義。根據傳統的知識產權法，知識產權分為兩個部分：工業產權和版權(著作權)。工業產權主要包括專利權、商標權等，這個范圍內的權利保護的內容側重于實用技術領域內的成果，通過權利享有人的利益的保護促使權利人進行更多的技術創造，推出更多的技術成果。而版權則側重于對文化領域的智力成果進行保護，目的在于促進文化的發展而不是工商業的發展。這是專利權和版權之間的重要區別。專利權和著作權之間的這個界線一直是十分明顯的，直至隨著時代的發展社會上出現了兼具專利權和著作權特點的實用技術產品。這部分新型的技術產品，“一言以蔽之，它是具有技術性質的創作物。關于技術性的創作物，原則上是由專利法子以保護的，但就計算機程序而言，則由于各種各樣的歷史原因，使之成為了著作權物”。
傳統的著作權法對著作權的保護是建立在一個基礎原則一一創意和表達的分離原則一一的考慮之上的。創意和表達分離原則是指著作權只保護創意的表達，而不保護創意。這是著作權法的基本原則，通過對創意的表達形式的保護實現對創意的保護。這種保護方式在著作權的保護實踐中被認為是一種有效地保護作者以及相關權利人的利益的有效方法。因為創意如果沒有通過某種形式表現出來，只是存在于創作者的大腦中，那么它就不能為別人理解領會，也就更不能成為侵權的對象。作品表達了作者的創意，內容和形式的統一構成了作品。就受著作權法保護的作品全體而言，它是作者創意的表現。軟件的著作權保護就是在這個思想基礎上發展而來的。以著作權的形式保護軟件的趨勢在世界范圍內獲得了較為普遍的認同。我國于1991年頒布的《軟件保護條例》第七條規定：“本條例對軟件的保護不能擴大到開發軟件所用到的思想、概念、發現、原理、算法、處理過程和運行方法�！边@是我國法律對計算機軟件著作權保護的規定。另外，《RIPs協議》和《WIPO著作權條約》指出：“著作權保護應延及表達，而不應延及創意過程操作方法或數學概念本身�！泵绹鳈喾ǖ�102條(b)款指出：“在任何情況下，對作者的原創作品的保護，都不擴大到任何創意過程方法、體系操作方法、概念原理或者發現，不論這些在作品中被描述、解釋、圖釋或者體現的形式如何�！边@是對計算機軟件以著作權的形式進行保護的理論依據，這種依據在美國這樣的軟件大國的影響下也為世界各國所普遍認可。
對我國刑法中的侵犯軟件著作權犯罪評議
對計算機軟件進行保護，可以有多種形式，如著作權法的保護、專利法的保護、商標法的保護等等，目前世界各國已經形成了較為統一的對計算機軟件以著作權法的方式進行保護的做法。本文主要討論刑法對軟件著作權的保護，也就是如何對嚴重侵犯軟件著作權的行為進行刑法的保護的問題。刑法制裁的是嚴重危害社會的行為，一種行為在沒有對社會構成嚴重到足以用刑法制裁的時候，我們不能使用刑法的方式處理之，而應當盡量利用刑罰之外的方法制止違法行為，這是現代社會刑法的謙抑性的基本要求。只有當侵犯著作權的行為造成了嚴重社會危害后果，并且采取其他的方法也不能遏制侵犯著作權的違法行為的時候，才產生運用刑法進行規制的必要，這是刑法的最后威懾原則。
在考慮侵犯著作權的行為在何種程度上才能夠成為犯罪，才可以使用刑法的方法進行處理這個問題的時候，主要應該從以下幾個方面進行：
首先，我們應當考察本國社會的實際發展情況。社會的發展情況是包括社會的經濟發展水平、社會文化狀況等等因素在內的一個體現社會整體態勢的綜合考慮。
從與社會發展相適應的角度考慮計算機軟件的刑法保護，我們不難發現軟件的出現是社會科技進步的結果。對計算機軟件進行刑法的保護，也只是近年來才成為一種迫切的社會需求。包括美國在內的大部分國家，在計算機軟件剛剛出現、還沒有在社會各領域發揮重要作用的時候，沒有把軟件列入著作權法的調整范圍，沒有把軟件列入刑法的保護范圍，也沒有把嚴重的侵犯軟件權利人合法權益的行為規定為犯罪而加以懲罰。軟件被列入著作權法的調整范圍，以及適應刑法的保護方法以實現著作權的保護是應社會的需要而產生的。 計算機軟件在我國社會各個領域的應用程度，與世界發達國家相比較還有一段差距。但是，中國軟件自20世紀80年代以來經歷了巨大的進步。尤其是近幾年，中國軟件企業每年的增長速度在20％以上，軟件的銷售額1999年達到了176億元，這充分說明我國的軟件企業在國民經濟中的比重和地位在逐漸上升�！钡墙陙�，與世界發達國家一樣，日益猖獗的盜版現象成為制約中國軟件業發展的各種問題之最。根據我國信息產業部的有關調查材料：除了一些外向型和系統集成型軟件企業之外，絕大部分軟件企業受到了盜版的沖擊，成為影響軟件企業進一步投入人力和資金的難以克服的忌諱。從實踐來看，我國軟件盜版現象非常嚴重，很多軟件盜版率竟達到96％，這對于我國經濟發展和技術進步造成了很大的損害。
因此。運用法律手段保護軟件權利人的合法權益在中國社會環境中已經成為迫切的需求。我國自制定《著作權法》以來，相繼頒布和實施了《計算機軟件保護條例》、《實施國際著作權條約的規定》、《懲治侵犯著作權犯罪的決定》、《國家版權局關于不得使用非法復制的計算機軟件的通知》等一系列相關法律，另外還加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》，在1997年制定的刑法中還設立了“侵犯知識產權犯罪”一節，規定了兩個罪名：侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪�？梢哉f，我國已經形成了遏止盜版的較為完備的法律體系。這也體現了我國立法者認識到了運用各種法律方法保護軟件著作權的必要，而且隨著我國經濟和科技的進步，這種需求會變得更加強烈。雖然中國已經建立了較為完備的法律體系，但是盜版卻有增無減，呈現出愈演愈烈的態勢，使我們不得不重新審視我國保護計算機軟件的相關立法。 其次，制定著作權相關犯罪的刑法還應當注意個體利益與社會整體利益的協調。
由于著作權是通過保護個人利益的方式實現社會利益，在對其進行保護和限制的過程中，個人利益與社會整體利益的沖突和矛盾始終存在，因此制定著作權相關刑事法律就應當處理好社會整體利益與個人利益之間的矛盾，注意社會整體利益與個人利益的協調，在保證個人利益的基礎上實現社會利益。
個體利益與社會利益的沖突，在人類社會生活中普遍存在。在著作權上表現出來的個體利益與社會利益的沖突，表現為如何既能夠保護權利人應當享有的各種權益，又能夠使得社會上的其他個體以及社會整體能夠從創作者的作品中獲益。這個問題具體表現為，如果過分地強調著作權人的利益，給予著作權人太多的保護手段，那么這種過分的保護就有可能變成社會中其他人權益的一種妨害，刑法在保護權利人利益的同時應當考慮到權利人利益與社會其他個體利益之間的平衡。侵害人的合法利益不能以我們要去保護權利人的合法利益為由而不受到法律的保護，就是說，權利人的合法利益不能成為法律剝奪侵害人合法權益的依據。除了侵害人的合法權益是制定保護著作權相關刑法必須考慮之外，社會整體利益也是必須納入刑法的考慮范圍之內的，社會的整體利益存在于權利人的利益和侵害人的利益之上，也更重要。保護社會的整體利益，主要體現為在法律上規定著作權的種種限制，如法律對著作權保護范圍的限制，以及對著作權客體的合理使用等等。
把計算機軟件納入著作權的調整范圍，主要因為軟件的存在和表現的方式與傳統的著作權表現方式之間存在類似特點，都能夠被復制。關于軟件方面的1法保護，主要就是從軟件像其他傳統著作物一樣能夠被輕易復制的角度出發來考慮的。軟件與傳統著作權物之間有巨大的差別，通過刑法保護軟件權利人的相關利益，也應當注意社會利益與個體利益的平衡。我國刑法規定了兩個侵犯著作權的罪名，即侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。按照刑法的規定，侵犯軟件著作權即指未經軟件著作權人許可復制發行其計算機軟件，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。根據全國人大常委會關于懲治侵犯著作權犯8的相關規定，違法所得數額較大，是指個人違法所得5萬元以上，單位違法所得20萬元以上；數額特別巨大，是指個人違法所得20萬元以上，單位違法所得100萬元以上；其他嚴重情節，是指因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任’或者個人非法經營數額在20萬元以上，單位違法經營數額在100萬元以上。這一規定也適用于銷售侵權復制的軟件的行為。
從這一規定來看，我國刑法不能對計算機軟件權利人的利益進行全面的保護’對社會利益與個體利益的協調也不盡完善。實際生活中軟件侵權的方式復雜多樣，歸納起來有如下幾個重要的形式：(1)仿冒他人軟件產品進行非法復制和銷售。這是對軟件進行的最簡單、最直接也是最常見的盜版行為。通常情況下，這種盜版是針對那些應用面廣、用戶使用頻率較高的軟件產品。這種盜版行為的特點是能夠迅速集成最熱銷的軟件于一個載體中，同時其流通的數量和范圍能夠迅速覆蓋整個市場。這種情況往往會給一個軟件企業以致命的打擊。(2)計算機硬件銷售商在銷售計算機時進行未經授權的軟件安裝。這種形式在計算機硬件銷售市場十分普遍。為了爭取客戶，硬件銷售商往往不顧軟件權利的利益非法安裝所需的軟件。需要指出的是，用來安裝的軟件大多數為盜版軟件。(3)未經授權，通過網絡銷售軟件或者擅自將軟件上傳到網上提供給網絡用戶。這是網絡環境下出現的軟件盜版的新形式。(4)最終用戶侵犯軟件著作權。這被軟件企業視為對其危害最大的盜版形式，但對它的含義和責任形式的界定卻存在很大的爭議。(5)通過“客戶機一服務器’’的形式侵犯軟件著作權。這是最不為公眾所知的盜版形式，主要存在于單位用戶中，指單位通過“客戶機一服務器”的形式連接多臺計算機組成局域網，用戶可以通過該網絡調用：機上的軟件，如果主機上軟件為盜版軟件或者連接的計算機超過軟件許可協議上規定的數量，則構成侵權。 面對如此多類型的軟件盜版形式，我國刑法關于軟件侵權犯罪的規定就顯得蒼白無力。按照刑法規定，構成侵犯著作權犯罪
首先要具備營利的主觀目的，所謂的“營利目的”就是指行為人希望通過自己的侵權行為獲得非法的利潤。據此，我國刑事立法在什么樣的行為才構成侵犯著作權犯罪的認識上采用了“商業目的說”。這種立法本意試圖以侵權人是否出于商業的目的而進行盜版，并且以從軟件盜版中獲利的數額作為認定是否構成犯罪的主要依據。在什么是數額較大以及什么是情節嚴重的問題上，全國人大常委會的解釋確立的“個人違法所得5萬元以上，單位違法所得20萬元以上”這個起點，也不能適應種類繁雜的盜版行為。
從以上所列的五種盜版行為來看，只有第一種軟件盜版行為才具有明顯的商業目的，行為人具有借盜版軟件的銷售以獲利的故意。通常在這種情況下，盜版人通過盜版軟件的買賣獲得了經濟利益。而對于后面四種盜版行為來說，卻難以認定行為人具有營利的目的，并且要認定營利的數額也幾乎是不可能做到的。所以說，我國刑法對軟件著作權的保護在立法上存在著先天的不足，立法時沒有考慮到可能會存在的盜版類型。后四種盜版行為嚴重時同樣也可以構成犯罪，但是我們卻無法在刑法中找到相關的處理條文，這是由于立法的前瞻性不足造成的。雖然不能完全說是由于這種立法上的缺陷才使得盜版行為屢禁不止、日漸猖獗，至少，盜版行為的泛濫，軟件企業潛在收益遭到破壞，與我國刑法中沒有相關條文，不能給盜版人以刑罰的威懾，而使盜版人毫無顧忌地實施盜版有著重要的關系。從侵害人利益與著作權人利益的協調這一視角來審視，我國的刑法對軟件著作權人利益的保護明顯不夠，對侵害人的侵權行為卻表現得十分寬容，犯罪構成的數額標準較高，使得現實中出現的盜版行為往往因為沒有達到這個數額標準而不能適用刑法進行處罰。我國刑法對軟件企業的保護不力，勢必會影響軟件企業的積極性，最終妨礙軟件企業的健康發展。
最后，刑法的謙抑性和最后性原則也要求在沒有必要的時候不能隨意把侵犯著作權的違法行為規定為犯罪，列入刑法的調整范圍，適用刑法的調整方法對侵犯著作權的行為進行處理。刑法的介入必須選擇合適的時機。
對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以制止時，才運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過一定的刑事司法活動加以解決。
侵犯軟件著作權的行為侵犯了軟件企業的合法權益，影響軟件企業的經濟利益，妨礙軟件企業的發展，最終也就對社會經濟的發展造成了損害。軟件侵權的社會危害性顯而易見，那么，對于這種危害社會利益的行為究竟在什么時候什么程度上才適合于使用刑罰的方法加以制止呢?刑法在什么樣的情況下介人才能符合社會的需求，保證社會利益、個體利益能夠得到最大程度上的協調呢?關于這一點，中西方文化表現出不同的趨向。對侵犯軟件著作權犯罪，西方國家規定了較為寬泛的條件，許多侵犯著作權的行為被列入犯罪的隊伍加以刑事懲罰。而我國對侵犯軟件著作權的犯罪則較少適用刑罰的處理方法，更多的運用民事和行政的手段處理侵犯著作權犯罪。在1997年制定的刑法中，把侵犯軟件著作權的犯罪放在“破壞社會主義市場經濟秩序”一章中，這樣的立法設計隱含了兩個方面的意思：既然我國刑法分則是以犯罪破壞的社會秩序劃分類罪名的，那么，把侵犯軟件著作權犯罪列入“破壞社會主義市場經濟秩序”這一章中，就表示立法者把社會主義市場經濟秩序作為刑法保護的客體，或者說在眾多的侵犯軟件著作權的行為中，只有侵害到社會主義市場經濟秩序的行為才能成為犯罪。這樣的立法與西方侵犯軟件著作權的犯罪有著鮮明的差異。這固然與我國的歷史文化特點相適應，但筆者認為，隨著知識經濟的發展，由于軟件與其他著作權物相比較有鮮明的不同，因此在利用侵犯著作權犯罪的方式保護軟件權利的時候，傳統觀念必須適應這一改變。
結 論
知識經濟社會到來的一個重要標志，就是計算機軟件業的興起。在我國。軟件業出現的時間并不長，但是在這短短的時間里已經取得了長足的進步，計算機企業從各個方面走向了完善。但是，在軟件業蓬勃發展的同時，侵犯計算機軟件的各種違法現象也愈演愈烈，非法復制、盜用計算機軟件已經從剛開始的個別行為發展成為現在的規模行為。民事和行政的救濟方式不足以抵制軟件盜版所帶來的巨大經濟利益的誘惑，運用刑法保護軟件著作權已成為急需。由于我國刑法立法的不足，未能涵蓋各種形式的軟件盜版行為，因此必須考慮對刑法的完善，使之能夠適應復雜的盜版類型，打擊日益嚴重的盜版行為，給軟件企業創造良好的發展環境，保護軟件企業的健康發展。刑法的介入要本著必要性和有效性的原則，考慮到計算機軟件這一對象的特殊特點，確立合理的罪名，以及與之相適應的各種刑罰，以期收到良好的效果。
編號：26118
書名：2006法學新問題探論
作者：華東政法學院法律
