從契約到身份的回歸
主持人：非常感謝大家在今天晚上參加我們的“民商法前沿”論壇。今天晚上，我們非常高興地邀請到了楊立新老師。楊老師演講的題目是《從契約到身份的回歸一一身份權若干前沿問題之探討》。我們感謝北京市德恒律師事務所對我們“民商法前沿”論壇的支持。
關于楊老師，我就不用多做介紹，大家都已經非常熟悉了。我個人比較傾向于用這樣一句話來形容楊老師，我覺得楊老師是一位能夠自由地游走于民商法司法實踐和理論研究兩者之間的當代著名法學家。下面我們用熱烈的掌聲歡迎楊老師精彩的講座。(掌聲)
楊：各位同學，晚上好!我今天演講的題目是《從契約到身份的回歸一一身份權若干前沿問題之探討》，我就把關于身份權的一些研究看法向大家做一個介紹．
關于身份權，我研究的時間很長。在最近這半年左右的時間，我集中精力考慮了親屬法的問題，是從身份權的角度對親屬法的問題提出自己的一些看法，這就涉及對身份權一些問題的總結，包括對親屬法的問題進行比較系統的回顧和總結。我發現，親屬法實際上主要是講身份權的問題，但又不絕對都是身份權的問題。從對身份權研究的問題開始，我又產生一些新的想法，今天就這些新的看法和大家做一個交流。這些新想法可以歸結為，梅因時代強調“從身份到契約”，這是完全正確的，但是，在今天，在身份權的性質已經發生了根本性的、革命性的改變之后，還應當有一個“從契約到身份的回歸”。這就是我今天講座的主題。我主要分四個問題說明，希望和同學們對身份權的問題進行共同探討。
一、中國的身份權為什么會遭受冷遇?
(一)中國身份權遭受冷遇的表現
在我們的民商法研究中，特別是傳統的民法研究中，身份權不是受到特別重視的一個權利。在現行的立法和理論研究中，我國對身份權都沒有給予應有的地位。我仔細檢索、檢查了一下，除了我在鼓吹身份權以外，多數的學者對身份權的問題都不是很待見。
關于身份權遭受冷遇的表現，可以從三個方面來說：
第一，很多民法學者，特別是一些有影響的民法學者反對身份權，認為中國現行的立法當中沒有對身份權做出規定，中國民法也不應該規定身份權。這個問題大家可以看一看梁慧星教授的論述，他認為，《民法通則》當中沒有規定身份權，民法也不應當規定身份權，雖然《民法通則》中規定了人身權，但是其內容僅僅是規定了人格權。對這個問題，他有一篇專門的文章，放在《中國民法經濟法諸問題》一書中，就是關于中國人身權研究的文章。在這篇文章中，他持這種觀點。還有另外一些搞民法的學者也差不多持這樣一種觀點。
第二，研究婚姻法學的學者研究親屬、身份，但是不研究或者很少研究身份權。他們研究的是親屬之間的權利義務關系，不采用身份權這樣的概念。特別是在前幾年的親屬法領域研究中，很多學者都持這種立場，在最近這一段時間的親屬法研究中，有一些研究親屬法的學者開始使用親權的概念，對未成年子女對于父母之間的權利義務關系界定為親權，但是對于配偶之間的權利義務關系仍然不認為是配偶權，甚至有學者堅決反對配偶權這樣的概念。那我就有一個疑問，父母與未成年子女之間的權利義務關系稱之為親權，為什么不可以把夫妻之間的權利義務關系稱之為配偶權呢?所以，很多學者認為，配偶權在中國的民法當中不是一個身份權，稱之為夫妻之間的權利義務關系就行了，沒有配偶權這樣的概念。我看到有一本書專門寫《配偶權問題研究》，但是這本書我看了以后，還是覺得作者并沒有把配偶權問題說清楚。另外，對其他親屬之間的親屬權，一些研究親
屬法的學者也很少進行研究。所以我就覺得，研究親屬法、婚姻法的學者
也不待見身份權這樣的概念。
第三，我國民事立法當中也沒有提到，或者沒有直接提到身份權概念�！睹穹ㄍ▌t》第五章第四節規定的是“人身權”，但是其中規定的權利其實都是人格權，沒有身份權的內容。有人說，婚姻自主權是不是身份權呢?這個權利其實還是人格權，是自己自主支配自己婚姻利益的權利，這還是人格權的概念。在這些權利當中應當提到的是榮譽權，這個權利有一定的身份權性質，但是對于榮譽權的性質到底怎么來界定呢?有人說它是身份權，有人說它是人格權，眾說紛紜。在2002年的一次制定人格權法的高級討論會中，大家取得較為一致的看法，還是傾向于《民法通則》的做法，還是把它稱為人格權，因為它有人格權的性質，也有身份權的性質，在《民法通則》當中已經把它當作人格權來規定了，還是那樣規定好了。所以，我們說榮譽權的性質是具有身份權性質的人格權。另外，身份權都是親屬法上的權利，搞一個榮譽權放到親屬法的權利當中，好像體系也不是很完整、很和諧。這樣，就還把榮譽權看作是一個人格權。另外還有一個權利就是著作人身權，著作人身權應該是身份權性質，但是這種身份權和親屬法上的身份權不是完全一樣的權利，更多的學者把它看作人格權，但是我覺得它是一個身份權，但這種身份權是著作法上的一個權利，它不是親屬之間的權利義務關系。應當說，在《民法通則》當中沒有身份權的規定，僅僅規定了人格權。同時，我們再看一看《婚姻法》當中的規定，《婚姻法》當中規定了一些夫妻之間的權利義務關系、父母子女之間的權利義務關系、其他近親屬之間的權利義務關系。對這些權利義務關系的內容都有規定，但是卻沒有把它叫做身份權，從立法上確確實實是這樣，講的就是權利義務關系。
從這三個方面進行觀察，我得出一個結論，這就是在中國的民法領域中，身份權是備受冷落的一類民事權利。在這里，我要給身份權鳴一個不平!
(二)中國的身份權為什么會遭受如此冷遇
中國的民法學界為什么會對身份權采用這樣一種冷淡的態度呢?我總結一下，看看是不是有這么幾個方面的原因：
1．對身份權的性質發生誤解
身份權發展的過程，是一個巨大的馬鞍型，但是馬鞍型的兩端是不平衡的。當代的身份權和歷史上的身份權，在地位上是不平衡的。在中世紀以前，親屬身份權是相當強大的，英國學者梅因當時提出“從身份到契約”時所講的身份，就是這個身份。那時候的身份權具有絕對的支配性，是對相對方親屬的人身的強制性支配，家父可以支配家子的人身，丈夫可以支配妻子的人身，父親可以支配兒子的人身。這個時期的身份權具有極端的反動性。所以，在近代以后，身份權就逐漸衰落，最終被“從身份到契約”的結論所徹底擊敗。
但是，應當看到的是，身份權衰落到谷底以后，在近代又在逐步回升。就形成了身份權發展歷史的“馬鞍”狀態。不過，這個“馬鞍”型的兩端是不平衡的：中世紀以前的身份權異常地強大，這是馬鞍型的左端。在右端，是近代以來復興的身份權，一方面它是以義務為中心的權利，在今天所有的身份關系當中，它的權利義務關系都是以義務為中心的。另一方面，身份權所支配的不是相對親屬的人身，而是支配親屬之間的身份利益。所以，新的身份權遠遠沒有中世紀之前的身份權那樣強大。身份權發展的這樣一個巨大的馬鞍型，它的兩端是不平衡的。因此，今天的身份權實際上就是從契約到身份的回歸。這種回歸，就是身份權性質的根本性的、革命性的改變。我想，是不是在這樣的問題上，有的學者看到的僅僅是中世紀以前的身份權的反動性，因此也就形成了不好的印象，所以今天的身份權也就不是一個好東西。也就是說，過去對舊的身份權的認識影響了我們今天對身份權的認識。還有人認為，“從身份到契約”，身份權已經完成了這樣的革命變革，現在人與人之間的關系已經是契約關系了，怎么還要強調身份權呢?我覺得這可能是一個比較重要的原因。
2．對身份權的內容缺少深入的研究
在研究身份權的問題時，更多看到的是身份權的“身份”，而沒有看到身份權的內容。這和我剛才所說的問題是一樣的。我們在研究中看到的是身份權的歷史，歷史上它講的就是身份，而講身份就是講專制，就是講對親屬人身的支配。我們在今天的民法研究中還沿用身份權這個概念，來表述親屬之間的權利義務關系，因此在看到“身份”的時候，就覺得它不是一個好東西，然而卻沒有看到近現代乃至當代身份權的實質內容。近現代和當代身份權的內容和中世紀以前的身份權的內容是完全不一樣的，中世紀以前的身份權支配的是人的人身，親屬之間享有身份權，丈夫就可以支配妻子的人身，家父就可以支配家子的人身。但是當代身份權不再是人身支配關系，當然它還是人身權，也是一個絕對權，但是這個權利的性質已經改變了，它支配的是親屬之間的身份利益。比如說配偶之間，兩個人一起支配配偶之間的身份利益，在這個身份利益之間協調發展，然后享受更多的幸福。不是說丈夫享有配偶權，就可以讓太太干什么她就得干什么，不是這個意思。所以，近現代和當代的身份權內容與中世紀以前的身份權的內容發生了本質上的變化，支配的不再是人身，而是身份利益，以權力為中心變成了以義務為中心。比如，我們現在說的親權，親權是過去的父權或者是家父權，它是對未成年子女的人身占有，然后對他進行人身的支配，讓未成年子女干什么他就得干什么。而今天的親權是以照顧、養護未成年子女為權利內容，主要講的還是義務，親權人必須對自己的未成年子女盡到照護義務，德國法把它叫做人身照護權和財產照護權，這個權利都是以義務為中心的。這樣的身份權是完全符合當今的人權觀念的，是符合當今社會發展要求的，所以它是一個科學、進步的權利。對于這樣具有科學的、先進性內容的一個民事權利，我們沒有反對它的理由。
3．只注重身份權的對內關系而忽視其對外關系
無論是立法還是學理研究，更注重的是身份權的對內關系，而忽略或者忽視身份權的對外關系。例如，《婚姻法》中規定的夫妻之間的權利義務關系、父母子女之間的權利義務關系、近親屬之間的權利義務關系，僅僅規定的是身份權的相對性權利義務關系，而沒有規定它的對外關系。對于這一點，我想談一下我的基本看法。我覺得身份權這個權利有一個獨特之處，就是它具有對內和對外的雙重權利義務關系，對外關系是一個絕對極的關系，對內關系是一個相對性的關系。比如夫妻之間的配偶權，夫妻之間享有的權利是配偶權，配偶權對外宣稱的是一種絕對性的權利關系，只有特定配偶兩個人之間才是配偶，與其他人都不可能是配偶，這是一個對外的關系。為什么結婚要進行登記呀?這個登記是和物權登記有些相似的，一經登記，這種配偶關系對外就有了一個公示性，(笑)登記之后兩個人是配偶。這一點它是一個對外的關系。為什么把身份權叫做人身權呢?就是說它是絕對性的權利，它的絕對性就在這里面。但是，在我們現在的立法和親屬法的研究當中，幾乎全部注重的都是它的對內關系，是特定的親屬之間的權利義務關系，而忽視了它的對外關系。這一點沒有反映身份權的特點。
從這個特點上說，我認為身份權比較接近于共有權。共有權對外的特點是絕對權，是所有權，但是共有權也注重共有人之間的權利義務關系。比如說，我和張三去買一套房屋，我們兩個人現在共有這個房屋了，我們兩人之間怎么約束，他想賣必須經過我同意，我想賣必須經過他同意，如果沒有經過我的同意他就把房屋賣了，等于就侵犯我的權利了。共有權這個權利就是具有相對性的一個絕對權，對外它是絕對權，對內它是一個相對的權利。相比較而言，身份權在這一點上與共有權很相似。我覺得在民事權利體系中，身份權和共有權之間有相同的特征，就是既具有對外的關系，也有對內的關系。比如親屬之間講身份權的時候，總是要講特定的親屬，父母和子女之間，祖父母對孫子女，在這個特定的親屬之間才構成這樣的權利義務關系；但是對外具有宣示性，它是一個絕對權。我們可以看看《婚姻法》第46條的規定，這是一個新加的條文。這個條文中規定了離婚損害賠償，這是《婚姻法》一個比較大的突破，這條所著重規定的就是夫妻之間的權利義務關系，如果夫妻之間一方和別人重婚或者是同居，如果造成離婚的后果了，沒有過錯的一方就可以請求損害賠償了，沒有離婚就不可以請
求損害賠償。這里解決的是配偶權之間的權利義務關系，解決的是內部關系。但是很多人提出來，為什么不可以請求第三者的損害賠償呢?第三者才是侵害配偶權的侵權人。所以說，從這一點上可以看出，我們的親屬法僅僅注重了身份權的內部關系，沒有很好地考慮它的外部關系。正是由于對身份權對外關系的忽視，對身份權對外絕對權的性質還缺乏很好的認識，所以，我國的親屬法對身份權不予以重視，也是身份權受到 冷遇的一個原因。
4．忽視親屬法領域的習慣研究和尊重
在親屬法領域，立法、司法和學理都忽視對民事習慣的研究和尊重，這也是身份權受到冷遇的一個原因。對親屬之間的權利義務，我們現在的司法慣例是，法律有規定的我就辦，法律沒有規定的我就不辦，貫徹嚴格的“依法辦事”原則。這種說法是不對的，嚴格依法辦事并不是這樣。其實，規范親屬之間的身份關系，更多地還是依靠習慣。我與研究婚姻法的學者聊天。就強調民事習慣在親屬法領域的重要作用。例如說，祭奠權是不是一個權利?有人說，祭奠權是一個瞎編的權利�？墒俏艺f祭奠權是一個最起碼的權利，共同的父母去世了以后，他們的子女要祭奠吧?這樣一個事情是不是一個權利?應該是一個權利。那么它的屬性是什么?我寫文章說，它是身份權的內容，在配偶權中，在親權中，在親屬權中，都存在這樣的權利，不能因為法律沒有明文規定為權利就不是權利。沒有法律依據，那么，確認一個權利是權利依據的是什么呀?我說依據的就是民事習慣。比如說，父母去世以后，他們的子女都想保存骨灰怎么辦?我提出的規則是，首先由相關的親屬協商，協商不成，就由親屬關系最近的親屬執掌祭奠事宜。他們又問我，親屬關系相等，比如說，四個兄弟都爭對父母的祭奠，都要保存父母的骨灰，應該由誰來保管?我說那就協商，協商不成，就應長子為先。他們說我這是迷信，我說這不能叫迷信。他們又說你這是封建傳統 思想，我說這個傳統思想是重要的呀!在平等的親屬之間有沒有長幼?應該有長幼啊!傳統禮教說要“兄寬弟仁”，這不是不對的，而只有這樣，才能夠組建和諧的家庭，因此也就建設了和諧社會。這些東西都是民事習慣，而不是封建傳統。如果排斥這些習慣的話，立法又非常粗陋，那么就沒有規范來調整這些親屬關系。所以，我認為我們在親屬法領域當中，確實是不太重視民事習慣。
5。殘余的“左”的思想影響
身份權遭受這樣的冷遇，還有一點“左”的思想影響。在民法當中�！白蟆钡氖`相對來說是比較少的，還是比較開放的。為什么呀?民法就是規制人的生活、交易的基本規則，這樣的規則，政治色彩不是很濃。民法當中政治色彩最濃的就是物權法，因為它涉及所有制問題，所有制反映到民法當中就是所有權。為什么我們的物權法寫得最慢，到現在還沒有出臺。就涉及這個問題。如果說《憲法》到今天也沒有修改的話，不把保護私人財產權寫進去，那么今天起草物權法也更難寫。但是，民法的其他領域很少涉及這些政治性的問題。比如，加入WTO，就要修改我們的規則，采納世界大家庭中大家都要遵守的共同規則，你不可以強調自己的政治信仰和立場而創造自己的獨特規則。在家庭領域當中，我覺得更不應該有更多的政治色彩，應當有的是親情的色彩。什么時候家庭、親屬之間有政治色彩?文化大革命時期有。那個時候家庭的政治色彩才叫濃，父母是哪派的，子女是哪派的，丈夫是哪派的，妻子是哪派的，政治立場非常鮮明，吃吃飯就辯論上了，辯得一塌糊涂，妻離子散，結果是什么?結果是整個社會都不安定。用時髦的話說，那就是社會不和諧。家庭關系、親屬領域、所有的親屬關系都理順了，大家權利義務平等了，大家在一起生活才和諧，家庭和諧了，社會就和諧了，因為家庭是社會的基礎。因此，我覺得在親屬法領域當中，是不是還有一點“左”的思想?口號很多，在很多地方都講政治。這與民法的性質好像不太吻合。
二、現代身份權凝結的是“從身份到契約”革命性變革的勝利成果
我提出這樣的觀點，就是要充分尊重當代民法的身份權，因為這個當代的身份權是經過革命取得的，它與中世紀及其以前的身份權在性質上是完全相反的。對于這樣一個充滿正義、進步和平等的民事權利，我們應予充分的肯定。對這個問題，我主要從下面四個方面釆說：
(一)家父權、父權變革為親權，實現的是平等的父母子女身份)b&關系
這里為什么用“家父權’’和“父權”兩種不同的稱謂呢?這是因為，家父權是羅馬法特有的一個權利，在其他國家的法律中沒有家父權這樣的概念。父權則是多數國家親屬法中的概念。家父權和父權相比較，我覺得羅馬法的家父權更反動，比我們中國傳統上的父權更反動。為什么呀?因為它是赤裸裸的對他人的人身支配權。在羅馬法當中，家父是自權人，只有家父才是最完全、最充分的權利人。在家父統轄下的其他的家庭成員都是家子，家子的權利就要受到限制，都由家父來進行支配。這種家父支配下的家子叫做他權人。羅馬法中講自物權、他物權，相對應地也講自權人和他權人。家父就是自權人，其他的家庭成員就是他權人，作為他權人的家庭成員，其權利就受到極大的限制。這樣一種權利確實是赤裸裸的人身支配權，家父可以支配家子的財產，支配家子的人身，甚至可以殺掉家子’
另外，羅馬法上還有一個特有的制度，叫做“損害投役”。損害投役有兩種，一種是人的投役，比如說，我的孩子出去把別人打傷了，別人找我請求賠償的時候，家父就可以直接把孩子交給你；我的家子侵犯了你的權利，然后把作為侵權人的家子交給你，給你做奴隸或者做勞工，這就是人的損害投役。決定損害投役的，也是家父，其是家父權的內容．另一種損害投役是物的損害投役，權利人所有的動物造成了他人的損害，就將該動物交付給受害人而免除賠償責任。你看，家子與動物的地位差不了多少。
我舉一個事例具有說服力。侵權行為法當中有一個拋擲物的責任，比如像重慶那個高空拋物的案件，一個人在一棟樓下走，不知道是誰從樓一L：扔出一個煙灰缸，正好把這個人砸傷了。受害人向法院起訴，起訴了這棟樓住的22戶人。法院經過調查，有兩戶排除之外，其他20戶共同承擔賠償責任。建筑物的拋擲物責任，今天說它是特殊侵權行為，其實在$q法上也有這種規定。羅馬法規定，從建筑物中向外拋擲固體或者傾潑流體造成他人損害的，由建筑物的所有人承擔責任。羅馬法的這一規定與我們m在的建筑物拋擲物責任好像沒有什么區別，但其實區別很大。為什么呢?因為羅馬法規定這樣的條文，著重點不是要建筑物的主人承擔責任，而是從家父權這個角度來說的，因為羅馬時期的建筑物就是一家人所有的房屋，沒有像今天這樣巨大的區分所有建筑物，一家就一個建筑物，這個家庭中只有一個家父，家父就是這個建筑物的主人，就是這個建筑物的所有人，其他人不可能享有所有權。羅馬法上規定要建筑物所有人對受害人承擔責任，其實講的就是家父承擔責任。羅馬法上的這種規定，究竟是對人的替代責任，還是對物的替代責任?它其實是一個對人的替代責任，雖然是物造成的損害，但講的是對人的替代責任。但是，我們今天講的拋擲物責任是物的替代責任。在區分所有的建筑物當中，一個建筑物當中有很多的區分所有人，其中一人造成他人損害，沒有辦法確定誰是真正的加害人，就借用共同危險行為的規則，共同承擔對受害人的賠償責任。這兩種制度盡管相似，但是它們的含義、內容不是一樣的。羅馬法這里說的還是家父的權利。
中國歷史上的父權和今天的親權有本質的區別。父權不僅包括對未成年子女的權利，也包括對所有的子女，其都受到父權的支配。而且父權也可以自然地延伸，表現為：祖父對孫子女的人身也可以支配，這個權利也是一種支配的權利。盡管我們封建的父權制度與羅馬法上的家父權相比，從殘酷的具體程度上有所區別，但是性質是沒有區別的，“父要子亡，子不敢不亡”，說的就是父權。很多人在寫父權的時候，不是用我們現在說的民事權利的權利，而是寫公權力里面的“權力”，這就更體現了它們的強權。近代資產階級革命之后，家父權被消滅了，父權沒有了，代之而起的就是親權，而且把親權嚴格地界定為父母對未成年子女的權利，是一個平等的權利。在親權下面，父母對未成年子女不再享有強烈的人身支配權。
應當提到的是，在講父母親權的內容中是不是包含懲戒權的時候，我的觀點引起大家很多討論，我原來比較贊同親權的懲戒權。理由是，親權中有一個基本的事實，就是在座的各位同學，在你們小的時候有沒有沒挨過父母打的?可能有，只是極少數，差不多都被父母打過，但是等到你年齡大一點的時候，想到父親曾經打你的時候并不是痛苦，而是一種甜蜜，是不是這樣?記得我小時候，父親給我一個耳光，那是60年代生活最困難的時候，我把全家的糧本(就是城市居民糧食供應證)給搞丟了，父親火了，一個耳光把我打到一邊去了�，F在我爸爸去世了以后，回頭想一想，這一巴掌父親再也不會打我了，你說是甜蜜還是痛苦?其實是一種甜蜜的回憶!因為就是有這樣一種關系的存在，父母親打了你以后你沒有向法院起訴，說父母侵害了你的人身權而提出賠償。這就說明還是有一點懲戒權的意義。后來社會學的學者開會討論家庭倫理問題，就把我關于懲戒權的論述都復印出來，逐條進行批判，最后還邀請我參加。多虧我沒有去，如果我去了就倒霉了!(笑)但是后來我也想了，說懲戒權確實不是很好，最近寫文章，我就乖乖地把它改了，叫做管教權。我不能再赤裸裸地把這個權利叫懲戒權，但是叫做管教是可以的啊，《婚姻法》上講的就是管教，父母對子女進行適當的管教是可以的。
親權的這些內容都是進步的，當代親權的內容連懲戒權都沒有了，所以這個權利是一個平等的權利，從過去的人身支配關系，變成了現在支配親權利益的關系；從過去的以權利或者權力為中心，變成了現在的以義務為中心。親權就純粹變成了一種以義務為中心的權利，它是一種平等的權利。通過這樣的觀察，我可以斷言，親權是近代人權革命取得的勝利成果。這個勝利過程其實是很艱難的，大家可以看一看，在1804年《法國民法典》的規定中，親權也還包含著較大的不平等性。經過后來逐漸的修改，到今天才逐漸完全平等，這個完善大約在20世紀的中期才最后完成。
(二)夫權變革為配偶權，實現了配偶之間的平等身份地位關系
夫妻經過登記結婚以后，每個人都享有平等的身份地位，都享有平等
的權利，這個權利就是配偶權。
但是，近代以前的夫權是這樣的嗎?是不可以的!封建的夫權其實就是丈夫對妻子的人身支配權。比如說像寧夏，伊斯蘭的婚姻制度中就有一項“口喚”制度，只要丈夫當著妻子的面連說三聲“我不要你了”，夫妻關系就可以解除了。1991年我到寧夏法院考察，和法院的同志交流，我說一旦他們采取這種方式做了，如果女方不同意離婚，向法院起訴以后，法院怎么審理?他們說要尊重現實，只要經過“口喚”了，再也不可能挽回這個婚姻了。其實這也是一種夫權。
中國的夫權是一種反動的權利，夫權的實質就是丈夫和妻子絕對不平等。到了近現代，經過資產階級革命，夫權被徹底破除，代之而起的是配偶權，就沒有這樣男女不平等的問題了。近現代的配偶權講的完全是一種平等地位和平等關系。比如配偶權中的夫妻姓氏權，像我們中國這樣才是真正平等的，你姓你的姓，我姓我的姓，不像西方那樣，結婚后女方還應該姓丈夫的姓；在民國時期的民法，夫妻結婚后，妻子在自己的姓之前冠夫姓，還有一點不平等的意味。另外，子女可以不可以姓第三姓啊?我們《婚姻法》中規定子女“可以隨父姓，可以隨母姓”，去掉了以前的“可以隨父姓，也可以隨母姓”中的“也”字，就是為了體現配偶權中的平等權利。有人認為，這樣的規定意味著子女可以姓第三姓，就是既不隨父姓，也不隨母姓。我對此表示反對，因為姓名中的姓，表示的是血緣關系，如果可以姓父母之外的第三姓，就無法體現子女的血緣關系。但是，前幾天我在深圳的研究生班講課，還真有一個同學不隨父姓也不隨母姓的，就叫曉曼。
配偶權是一個平等的權利，它正好概括了夫妻之間平等的權利義務關系，叫配偶權沒有什么不好啊!但是，大家看一看親屬法的著作，沒有幾個人說配偶權，我覺得這里面是不是還存在什么問題?它是近現代革命勝利的成果，為什么不可以使用它呢?為什么要回避它呢?對這樣一個好的權利，對于這樣一個平等的權利，干嘛還要諱莫如深地對待它!
(三)現代親屬權告別的是家父權和家長權，實現了近親屬之間的平等關系
家父權概括了與未成年子女之間的關系，但是也概括了與其他近親屬之間的關系。在羅馬法的親屬法中，家父是家族當中輩分最高的男性尊親屬，輩分最高的男性尊親屬才是家族當中的家父，而家父權這樣一個權利概括了現在所說的親屬權的內容。中國傳統的家長權和父權有區別，家長權是家族當中輩分最高的男性尊親屬的權利，家父權對于整個家族的支配權，講的就是對近親屬的統領和支配。我們今天的親屬權不再是這樣的權利，它概括的是在近親屬當中除了父母對未成年子女的關系和夫妻的配偶關系之外，其他近親屬之間的身份地位和權利義務關系。按照我國親屬法的規定，概括的是父母與成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女、兄弟姐妹之間的身份地位和權利義務關系。這些權利義務關系就是親屬權的內容，這些權利的內容也是平等地位和平等關系，親屬權的實質也是平等的權利。
親屬權的內容，包括親屬之間的撫養關系、尊敬或者尊重的權利等。說到尊敬權，卑親屬對尊親屬一定要有尊敬的義務，不可能說無論老少、尊卑、長幼，地位都平等了，就可以稱爺爺、父親為哥們。這行嘛?不行!我覺得親屬之間還是要注重尊卑、長幼。比如說，我母親在我弟弟家里住，我就對我弟弟說，老母親一旦有什么事情，你一定要先通知大哥，你不要先和我說，大哥才是兄弟中作主的人。這樣一個秩序對不對?這就是“長幼有序”。如果親屬之間沒有這樣一個秩序的話，沒有尊卑、長幼之分，這就不是一個正常的親屬關系，無法創造和諧的社會。這樣的親屬權，我國法律不能棄之不用，這也是近代人權革命的勝利成果呀!
(四)對于凝結“從身份到契約”勝利成果的身份權應當予以充分的肯定和承認
我們今天說的配偶權、親權和親屬權，都是在這樣幾千年的歷史發展當中通過革命取得的勝利成果，我們為什么不承認它呢!應該承認它，應該理直氣壯地承認這些權利，它所有的內容都是進步的、科學的。即使我所說的這種尊卑有別、長幼有序的親屬倫理和習慣，也是符合當代身份權的基本精神的�？赡苡腥苏J為它是封建思想的殘余，但是應當承認的是，這些親屬之間的倫理和習慣是人倫之常，是親屬關系的基本秩序。不能想象沒有尊卑之分、沒有長幼有別的親屬秩序，而能夠維持和諧的社會親屬關系。當然，這也僅僅是我自己的理解而已。但是，即使在這個權利當中不包含這樣的內容，也應該充分地肯定這種權利�，F在有的人說，中國的親屬法有身份權之實。沒有身份權之名。這種說法是比較客觀的，《婚姻法》當中規定的親屬之間的權利義務關系確確實實都講了身份權，但是卻不承認身份權，不承認這個概念。我覺得這樣做是有問題的，應該充分肯定身份權這樣的成果。
三、產生親屬關系的親屬法律行為為什么受到非議甚至指責
在親屬法領域當中，很多締結親屬關系的行為是親屬法律行為，親屬法律行為的性質是什么呀?是不是一種契約行為呢?我們現在的正統思想堅決反對在親屬關系中說契約行為。1990年，我到最高人民法院民庭工作，有一次我們在討論一個案件的時候，我就說婚姻行為也是一種契約行為，遭到當時我們那個組的組長的白眼，甚至說“楊立新居然會有這種資產階級思想!”直到今天，我們在親屬法領域當中也還是不敢提“契約”這個詞。從身份到契約，表明了親屬法的巨大進步，可是我們為什么要避諱甚至反對親屬法律行為的契約性質呢?
(一)客觀上是不是存在親屬法律行為
在很久的時間里，親屬法領域并不承認親屬法律行為，即使是在今天的很多親屬法的著作中，也還是不承認這個概念。這就讓人懷疑，如果沒有親屬法律行為，那么很多的親屬法律關系是怎樣誕生的呢?那就有人解釋，那是經國家承認、確認才產生了親屬關系�？墒�，國家為什么就承認這個相對的人具有親屬法律關系，而不承認那個相對的人的法律關系呢?總要有原因的吧?那么，這個國家承認的基礎就是親屬法律行為。國家不會像喬太守那樣亂點鴛鴦譜，必須根據相對人之間的親屬法律行為的成立加以確認和承認。
所以，親屬法律行為又叫做身份法律行為，是指對于親屬的身份關系的發生、變更、消滅產生法律后果的民事法律行為。民法上有民事法律行為的概念，親屬法律行為也是民事法律行為的一種，親屬法律行為與民事法律行為的關系是種屬關系，親屬法律行為是民事法律關系的下屬概念。
親屬法律行為是客觀存在的，我們現在有些人就是不敢說。
首先，最鮮明的，婚姻中的財產關系的締結是契約。雙方當事人結婚前或者結婚時或者結婚后對夫妻財產關系進行約定，實行AA制或者什么樣的制，這樣的約定，也就是《婚姻法》規定的夫妻財產約定，究竟是什么樣的行為?還不是民事法律行為嗎?只不過它發生在親屬法領域，是親屬法律行為中的從屬行為。在離婚中，夫妻對于分割夫妻共同財產的協議，是什么樣的行為?還不是親屬法律行為嗎?在婚姻法司法解釋(二)的草案中，曾經確認這種協議的合同性質，當時我還寫文章鼓吹這個解釋草案的進步意義，但是在最后公布的稿子里還是去掉了這樣的界定。
其次，婚姻關系的締結也是親屬法律行為。很多人都反對這種說法，都說婚姻的締結是國家的確認，而不是當事人自己的行為發生的法律效力�？墒�，在論述結婚的時候，還要特別強調結婚當事人的結婚合意。結婚合意是什么?就是契約嘛，就是親屬法律行為嘛!如果沒有結婚當事人的結婚合意，哪里會有什么國家的承認呢?同樣，婚約是典型的親屬法律行為，是身份契約的預約。這就是兩個人關于擬締結婚姻關系的預約。還有現在廣泛存在的準婚姻形式、事實婚姻形式，其都是基于親屬法律行為產生某種特定的親屬關系。例如準婚姻關系，雙方當事人約定同居，但是不產生當事人之間的親屬關系，而基于這種關系而產生的親子關系，卻是基于這種事實狀態的基礎而產生的。而事實婚姻則完全是一種親屬法律行為，是一種事實上的親屬法律行為，盡管國家不承認其婚姻行為的效力，但在事實上他們是在進行這樣的行為。
最后，收養行為是典型的親屬法律行為，收養、送養都應當具有當事人的合意，意思表示一致才能夠成立收養關系，沒有合意，就不會發生收養關系，就不會改變原來的親子關系而發生現在的親子關系。當然，按照《婚姻法》的規定，收養也必須進行登記，經過國家的承認。但是解除收養關系則可以通過協議、公證或者訴訟的方式進行，說明其親屬法律行為的性質是十分明顯的。
從以上的說明可以看出，親屬法律行為是事實存在的，是不可否認的。有一件事值得思考�！痘橐龇ā吩谝幎ńY婚的登記程序中，對于結婚當事人的結婚合意，并沒有要求有結婚合意的書面協議或者聲明；而是在<婚姻登記條例》中規定，要有“本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明”。而在收養關系登記中，卻要求可以訂立收養協議，甚至收養協議可以進行公證。事實上，結婚行為和收養行為是性質相同的民事法律行為，為什么要對結婚行為和收養行為進行區別?其實，其刻意回避的還是結婚法律行為的契約性質。
(二)親屬法律行為的性質是什么?
說到底，婚姻行為、收養行為以至于離婚行為，都是當事人在實施親屬
法律行為，其基本性質都是契約。國家的結婚登記、離婚登記以及收養登
記，都是國家對親屬法律行為的確認，確認當事人之間締結的親屬關系，同
時對外具有公示性。而當事人關于締結親屬關系的行為，才是真正的民事
法律行為。以合意作為標準，可以認定親屬法律行為為民事法律行為的一
種。
從民事法律行為的性質上說，不僅僅是合同的債權法律行為是法律行為，物權行為也是民事法律行為，親屬法律行為也是民事法律行為，處分人格利益的法律行為也是民事法律行為。我曾經寫文章專門論述部分肖像使用權的處分行為，其也是合同行為，也是契約行為。肖像權是人格權，人格權中的有些權利內容是可以轉讓的，肖像權的使用權可以適當地轉讓他人。那么，轉讓肖像使用權的行為是不是契約行為?是不是合同行為?當然是合同行為，是契約行為。這樣的契約行為就是身份行為，是處分人身利益的契約行為。
處分人格利益的意思表示一致的行為是契約行為，那么，具有同樣性質的婚姻合意、離婚合意、收養合意、締結夫妻財產關系約定的協議以及離婚子女撫養合意、離婚財產分割合意，不都是意思表示一致的行為嗎?那么，不就都是契約性質的行為嗎?
因此，我說，凡是親屬法律行為都是民事法律行為，都是意思表示一致，設立、變更、解除民事法律關系的行為，因此，都是契約行為。對此。不應當有異議。合意，就是雙方當事人的意思表示一致，就是契約行為，完全沒有必要回避，是明擺著的事實，卻要繞著圈子說。就像我們在《民法通則》中不說用益物權，不說他物權，卻要說“與財產所有權有關的財產權”一樣。多費勁啊!還有，在以前的三部合同法中，就是不說要約和承諾。我們說，要么干脆就說發盤、接盤得了�，F在也面臨著這樣的問題，物權法草案已經寫好了，沒有通過，就是認為沒有明白如話，大家看不懂。如果一部法律大家都看懂了，大概也就不需要法學家，不需要法官了。
(三)親屬法律行為的種類有哪些
最近我一直在研究親屬法的問題。我認為親屬法的基本結構應當包括四個部分，這就是：第一部分是親屬法和親屬的概念，這是解決一般的概念問題和親屬法范圍問題。第二部分是親屬關系的發生和消滅，研究的2要是結婚、離婚、親子、親屬關系的發生和消滅。第三部分研究的是親屬身份權，包括配偶權、親權和親屬權。應當進一步研究的是監護權，其性質應該為準身份權。我國《民法通則》第14條講的監護權實際上是親權，并不是監護權，監護權是在親權喪失、不能行使等情況下，其他人對未成年7女的監護權利，以及對精神病人的監護權問題。監護更多地應該在親屬法中研究，而不是在總則中研究�，F在的監護問題更為復雜，這就是對老年人的監護是更重要的監護，德國和日本紛紛設立的委托監護制度，就是保9)民事行為能力不充分的障礙人，即老年人的監護制度。對此，我們還沒有很好地解決。我們現在已經進入到了老年社會，對老年人的監護是@待解決的問題。第四部分是親屬財產關系，主要有三個問題：一是夫妻財產，一：是家庭財產，三是親屬個人財產。這就是親屬法的全部內容。
在親屬法領域，親屬法律行為是設立、變更、消滅親屬關系的主要形式，其主要的種類有：
1．婚姻行為�；橐龇尚袨榘ńY婚行為和離婚行為。．結婚和離婚都是民事法律行為，都是親屬法律行為。它的法律后果就是發生或者消)(婚姻親屬關系，結婚發生配偶親屬關系，離婚消滅配偶親屬關系。這是t要的親屬法律行為。
2．收養行為。收養行為是發生或者消滅親子關系的親屬法律行為。其中，狹義的收養行為是產生養父母子女的親子關系的親屬法律行為；解除收養行為是消滅養父母子女的親子關系的親屬法律行為。
3．離婚后的子女撫養行為。夫妻離婚后，對于共同的子女究竟應當怎樣進行撫養，涉及子女的利益和子女父母的利益，必須妥善處理好。解決離婚子女撫養問題的行為也是親屬法律行為，通過雙方當事人的協議來解決。即使是在雙方當事人協商不成，通過法院判決的子女撫養行為，也是親屬法律行為。
4。親屬財產行為。財產行為本來是一般的民事法律行為，但是在親屬法領域，親屬財產關系具有特殊性，具有身份的內容，因此，親屬財產行為也屬于親屬法律行為。在我國，承認夫妻財產約定制度，約定財產關系的行為就屬于親屬財產行為。那就是，沒有夫妻財產約定的，是夫妻共同財產；有夫妻財產約定的，就實行夫妻約定的財產制。應當看到的是，我國的夫妻財產制更重視夫妻共同財產制，事實上，更應當重視夫妻約定財產制，因為夫妻約定財產更能夠體現夫妻之間的財產的個性，體現自己的選擇。我國的約定財產制也很簡陋，沒有規定可以選擇的夫妻財產制形式，采取的是一種放任的態度。這樣做的危險性比較大，因為夫妻財產制不僅僅關系到夫妻之間的財產關系，更重要的是關系到與該夫妻進行交易活動的第：：：人。像我們現在這樣的放任態度，沒有登記的形式，當事人可以任意進行約定，那么，與該對夫妻進行交易的第三人就無從得知其財產制形式，就容易出現風險。因此，對于夫妻財產約定制，法律還應當進一步明確規定。第一是解決夫妻財產約定的登記制度，沒有經過登記的夫妻財產約定不發生對抗第三人的效力。第二是解決夫妻財產約定的選擇范圍，法律應當規定可以選擇的財產制形式，限定夫妻在該范圍內進行選擇，而不是采取放任態度，這樣的夫妻財產行為才更能夠得到保障。此外，夫妻離婚的財產分割約定、親屬之間財產關系的約定，都是親屬財產行為。
(四)為什么忌諱甚至反對承認親屬法律行為的契約性
按照我的觀察，在親屬法領域中，真正反對親屬法律行為的主張并不多見，但是反對親屬法律行為的契約性的，則是普遍的立場。除了少數人提出過婚姻行為的契約性性質之外，多數人持反對態度或者不采取支持的態度。
為什么會出現這樣的情況?我考慮最主要的還是婚姻家庭法究竟是公法還是私法的分野的認識問題。自從列寧提出反對私法的觀點之后，其在社會主義國家的民法中一直是很有市場的。改革開放以來，隨著思想解放的不斷深入，民法學界對于民法是私法的觀念已經十分普及，過去束縛民法學者思想的民法也是公法的觀念，已經很少有人接受了�，F在，民法學界還主張民法非私法的，幾乎看不到了。事實上，公法與私法的分野是清楚的，是科學的，并非異端邪說。
但是，在親屬法領域中，這個思想的影響還是存在的。應當說，對于親屬法律行為性質的認識就是這種思想影響的結果。更多看到的是，親屬關系產生的國家干預，忽視、輕視乃至于鄙夷親屬法律行為的契約性。事實上，親屬法律行為確實是以當事人的合意作為基礎，即使是國家的干預，也僅僅是對親屬法律行為的確認，并不是國家的行為才能產生親屬法律關系。這大概是主要的原因，這種思想不解決，我想大概會影響親屬法研究的進步。
在最近這些年來，對于親屬法回歸民法大家庭，幾乎是沒有人反對的，在民法典草案中，婚姻法和收養法也已經寫進去了。這說明了對親屬法性質認識的統一，也說明了思想解放的深度。這樣就有一個基本的事實，那就是，既然親屬法是民法的組成部分，那么，親屬法就是民法的一部分，親屬法應當原則上接受民法總則的指導。那么，民法典總則規定的民事法律行為制度就要約束親屬法律行為制度，民事法律行為的性質同樣也就要約束和規定親屬法律行為的性質。在這種情況下，反對親屬法律行為的契約性質是不是還有必要呢?我看是完全沒有必要的。
四、對身份權的法律保護亟待加強
研究親屬關系、親屬法律行為，就要研究身份權。我國的身份權研究是較為薄弱的，對身份權的保護更為薄弱。至今，對身份權的保護，也不過是有了《婚姻法》第46條關于對離婚過錯損害賠償的規定，在司法解釋中，也不過是有了精神損害賠償司法解釋中關于誘使被監護人脫離監護侵害親權人、親屬權人的權利的可以請求精神損害賠償的規定。除此之外，幾乎沒有保護身份權的規定。解決身份權的法律保護問題，應當從以下幾個方面著手：
(一)確定身份權的雙重關系
我們的立足點是：身份權是絕對權。既然如此，身份權肯定是對世權。但是，身份權又總是特定的親屬之間的身份權，沒有特定的親屬關系，就不存在身份關系，不存在身份權。因此，身份權是具有雙重屬性的人身權利。
確定身份權的雙重關系，就是要確定身份權的對內和對外關系。
身份權首先是絕對權，表現的是身份權的對外關系。在特定的親屬之間，享有身份權，向外界公示，他們就是某種親屬關系，與其他任何人都不具有這樣的親屬關系。就像結婚登記，已經登記就等于向外界公示，只有他們兩個人才是夫妻，其他任何人都休想是他們的夫妻。即使是人家的太太極為漂亮，那也是他人的太太，你不要覬覦，想成為自己的太太。如果覬覦他人的太太或者先生，著手實施了破壞的行為，就已經侵害了配偶權，因為配偶權就是絕對權，配偶之外的任何人都負有不得侵害的法定義務。
身份權其次是相對權。其實說相對權并不十分準確，要說具有相對性質的權利可能更為準確。這種相對性與共有權的性質一樣，就是權利人內部的權利義務關系，表明親屬之間的權利義務關系。這種相對性質調整的是親屬內部的關系，約束的是親屬之間的行為。這種關系基本上是依照親屬法的規定處理，除非有必要，才可以采用侵權法的保護方法進行保護。
我們現在的親屬法研究，重視身份權內部的相對性的權利義務關系，忽視甚至反對身份權的外部關系，即其絕對權關系，看不到身份權的絕對權性質，忽視對這種絕對權的保護。這就是問題的實質所在�？梢钥纯次覀兊摹痘橐龇ā泛汀妒震B法》關于親屬權利義務的規定，都是規定對內的關系，沒有任何對外權利義務關系的規定。例如《婚姻法》第46條規定了離婚過錯損害賠償，這種損害賠償所保護的是配偶權，但僅僅是配偶之間的權利義務關系，并沒有保護配偶權的對外關系。規定離婚后，一方重婚或者與他人同居構成對配偶權的侵害；但是，更重要的是，與一方配偶重婚或者同居的“第三者”才是侵害配偶權的絕對權的侵權行為人，對這種行為人不予以制裁，就沒有很好地保護配偶權。不解決這個問題，對身份權的保護不會進一步的完善。因此，親屬法必須正視這個問題，對身份權予以必要的重視，在法律上做出明確的規定。
在研究親屬身份權的時候，還涉及一個監護權的問題。監護權究竟是什么樣的權利?沒有一個肯定的說法。有的認為是身份權，有的認為不是身份權。我認為，《民法通則》第14條規定的是親權，而不是監護權。真正的監護權應當是準身份權，而不是真正的身份權。
(二)確定身份權保護的雙重請求權
確定對身份權的民法保護，必須確定對身份權保護的雙重請求權體系。這就是說，身份權是絕對權，凡是絕對權都有雙重的請求權保護體系，身份權當然應當有雙重的請求權保護體系。
身份權首先自己包含請求權，例如撫養請求權、贍養請求權等，都是請求權。但是，這些請求權不是身份權保護的請求權，而是身份權自身的請求權。身份權的保護請求權，是指身份權受到侵害或者存在侵害之虞，身份權人所享有的排除妨害和停止侵害的請求權。這才是身份權保護的請求權，這種請求權與其他絕對權的保護請求權是一樣的，都是絕對權自身的保護請求權。例如物權請求權，是保護物權的請求權。人格權請求權，是保護人格權的請求權。知識產權請求權，是保護知識產權的請求權。沒有身份權保護的請求權，身份權無法得到完善的保護。
身份權還需要侵權請求權的保護。當身份權受到不法侵害，造成身份利益損害的時候，侵權法確認這種不法行為是侵權行為，產生侵權民事責任。身份權的受害人享有侵權請求權，依據該請求權保護自己的身份權，恢復權利的完善狀態。對此，美國侵權法規定的侵權行為類型中，有妨害家庭關系的侵權行為。對此，我也主張對于侵害身份權的侵權行為，就認定為妨害家庭關系的侵權行為，采用侵權請求權的方法予以保護權利人的 只有構建起樣的身份權的雙重保護請求權體系，才能夠對身份權進行完善的保護。
(三)現行親屬法對身份權保護的不完善性
現行親屬法對身份權的保護是極不完善的，既沒有建立身份權保護的請求權制度，也沒有建立完善的身份權侵權請求權的保護體系。但是，在現實生活中，侵害身份權的侵權行為比比皆是。我舉幾個事例說明。
第一個案例，某夫妻計劃外生育一個孩子，怕被抓，委托朋友住在郊區的老母親為其扶養6個月。老母親接到孩子后精心撫養，到第12天的時候，孩子抽風，找不到大夫，孩子就死了。老太太嚇壞了，不知道該怎么辦。有人出主意說到醫院要一個私生子得了，就到醫院要了一個私生子，撫養到了6個月，交給了該夫妻。后來有好事之人跟該夫妻說，是不是孩子不像你們呀?結果引起夫妻的懷疑，經過檢驗，發現真的不是自己的孩子。后來起訴到法院，要求追究老太太的責任。我說什么責任呀，就是侵害親權了。
第二個案例是一個影響巨大的案件，是發生在我家鄉的案件。二十多年前，趙盛強的妻子宮克、孫華東的妻子李愛野同時在通化市人民醫院生孩子。二十多年后，趙盛強的兒子趙達在大學獻血，經檢驗，其血型是AB型。趙達寫信將自己的血型告訴父母，引起趙盛強和宮克的懷疑，因為趙盛強和宮克的血型都是B型，不可能生出AB型血型的孩子。為了弄清事實’3人又做了一次血型檢驗，結果仍是同樣的結果。他們開始懷疑是在醫院抱錯了孩子。一但是，醫院的檔案已經被一次洪水沖走，無法查找。他們費盡周折，終于查明當日在該醫院出生了8個男孩。宮克找到了當日與自己生產時鄰床的李愛野，發現其子孫超酷似趙盛強，于是與李說明來意，一起討論了兩個孩子的特征、性格、嗜好，跡象表明兩家的孩子有抱錯的可諧。隨后，趙家和孫家六口人做親子鑒定，結果卻是：孫超是趙盛強、宮克拘親生子，但趙達與趙盛強、宮克及孫華東、李愛野均無血緣關系。趙盛阻、宮克夫婦竭力幫助趙達尋找親生父母，孫華東夫婦也努力尋找自己的親生兒子，均沒有結果。他們分別向通化市東昌區法院提起訴訟，請求該醫院賠償三百余萬元的財產損失和精神損害。2002年12月18日法院做出判決，確定賠償的數額為五十多萬元。這也是侵害親權的案件。
第三個案件是一個間接妨害婚姻關系的侵權案件，是間接侵害配偶權的案件。2001年4月27日，某環境衛生管理所汽車駕駛員徐某，在工作時間駕駛東風牌自卸車倒車時，將正在卡車后面幫助關車門的張某撞傷，醫院診斷為左骨盆骨折，后尿道損傷。經法醫鑒定，結果為：因外傷致陰莖勃起功能障礙。張某的妻子王女士認為，自己作為張的合法妻子，丈夫因車禍喪失性功能，使自己的生理及心理健康受到了嚴重傷害，今后將陷入漫長的、不完整的夫妻生活。于是，夫妻二人共同以環境衛生管理所為被告起訴，丈夫請求賠償其健康權受到的損害，妻子請求賠償的是性權利受到的損害，總共請求賠償各項損失152，700元，其中包括性權利損害的精神損害賠償。南京市雨花臺區法院審理認為，司機徐某在工作中倒車時疏于觀察，將張某撞傷，環衛所應負全部責任。性權利是公民健康權的一個方面，正是由于徐某的侵害，使王某作為妻子的性權利受到了侵害，故于2002年9月2日判決，環衛所賠償張某醫療費、殘疾生活補助費、殘疾賠償金等損失109，207元，賠償王某精神損害撫慰金10，000元。這種侵害就是對配偶權的配偶利益的間接侵害，不是對性權利的侵害，構成侵害配偶權的侵權行為。
像這樣的案件，如果沒有身份權的侵權請求權保護，就無法對其進行保護，受到侵害也束手無策。
而我們目前所面臨的，就是現行親屬法對身份權保護的不完善性，沒有區分身份權的保護請求權和侵權請求權，并且也不重視這兩個保護的請求權。因此，我建議在侵權行為類型中確立妨害家庭關系的侵權行為，具體的類型是妨害婚姻關系的侵權行為、妨害父母子女關系的侵權行為和妨害親屬關系的侵權行為。這樣就全面建立了保護身份權的侵權請求權，與身份權保護的請求權相配合，就構建了身份權的完善的保護體系。
我的講演就到這里了，謝謝各位同學的參與。
