在離婚訴訟過程中丈夫強行與妻子發生性關系究竟是否構成強奸罪?審判實踐中沒有定論，其原因在于刑法理論上對“婚內強奸”的定性一直存在爭議。審判實踐中，這類案件的發生往往比較特殊。且涉及個人隱私．司法機關主動干預的情況很少，針對性的研究也不多。但是，從被告人的主觀惡性和行為情節以及損害后果來看，被告人的行為具有嚴重的社會危害性。因此，對于離婚過程訴訟中丈夫強奸妻子這類特殊的“婚內強奸”的犯罪構成必須進行研究。 這一問題的再次提出，源于最近的一個案例：被告人王某曾于1996年以夫妻關系破裂為由提起離婚訴訟，法院判決不準離婚后，仍與妻子李某分居。1997年3月，被告人王某再次起訴離婚，同年10月8日，法院判決準予離婚并將判決書送達雙方當事人，雙方均未表示異議。同年10月13日晚7時許，被告人王某去原住處，見李某在臥室里整理衣服，即上前從背后抱住李。李當即責問：“判決書都下來了，你想干什么?”王回答：“住在這里，就不讓你太平�！崩盥牶蠹磼昝摬⒆叩綇d的門口，未及出門，被王某擋住。李無奈，回到臥室。王某隨后將李推倒在床上，強行與李發生性關系并抓傷、咬傷李胸部等處。檢察院以被告人王某犯強奸罪向法院提起公訴。指控認為，一般情況下，丈夫不構成強奸妻子的犯罪主體，但在夫妻關系破裂時，應當可以構成。夫妻間的權利義務關系是平等的，對權利的享受和義務的履行應當有限制，不能濫用權利�！痘橐龇ā窙]有規定夫妻問有強行過性生活的權利和義務。被告人和被害人夫妻關系破裂，分居達16個月之久，一審已判決離婚，被告人違背婦女意志，采用暴力手段強行與婦女發生性關系，應認定構成強奸罪。辯護人作無罪辯護，認為丈夫不能成為強奸罪的犯罪主體。夫妻關系存續期間，夫妻雙方均有性生活的權利和義務，丈夫使用暴力與妻子發生性關系，屬于道德調整的范疇，與強奸罪有質的區別。雖然一審判決準予離婚，但還未生效，雙方仍是夫妻，所以被告人王某的行為不構成強奸罪。
通常情況下，犯罪認定的首要依據是行為的社會危害性，其次是被告人主觀上有沒有犯罪的故意，最后看被告人是否具備犯罪的主體資格。而對于離婚訴訟中丈夫強奸妻子是否構成犯罪的認定，卻取決于丈夫的犯罪主體資格，即丈夫是否能夠成為實施強奸犯罪的主體。而這個問題的關鍵，則在于離婚訴訟期間丈夫是否仍享有與妻子發生性關系的權利，妻子是否負有與丈夫發生陛關系的義務。如果提起離婚訴訟以后，丈夫仍然享有正常夫妻關系中丈夫的權利，那么，只要沒有造成嚴重損害妻子健康的后果，丈夫強行與妻子發生性關系的行為僅僅是道德問題。如果丈夫喪失了這些權利，則屬于強奸性質。l大l此，對于離婚訴訟中丈夫強奸妻子是否構成強奸罪的判斷，應當從界定夫妻之間性生活的權利義務著手。這個特定的權利義務，可以根據夫妻關系正常存續與異常存續的實際情況進行界定。
一、婚姻關系正常存續期間，夫妻性生活的權利義務
在婚姻關系正常存續期間，夫妻問有性生活的權利和義務。但該權利和義務的行使和履行，不能違背社會的婚姻、家庭道德規范。在享有夫妻權利的同時，必須履行夫妻義務。對丈夫來說，其行使性生活的權利，應當以不損害妻子的身心健康為前提。如果妻子身體不適或心情不好不宜過性生活，丈夫負有愛護、尊重妻子的義務，不能以丈夫有權與妻子過性生活為由，強行與妻子發生性關系。如果強行為之，就是把妻子當作滿足性欲的工具，是對妻子人格的不尊重，其行為不具有夫妻性愛的性質，而是違背婚姻道德的性行為，應受道德的譴責。如果造成妻子身心損害，后果嚴重的，可以列入刑事自訴的范圍予以處理。
二、婚姻關系異常存續期間，夫妻間的權利義務
婚姻關系異常存續期間，是指雖然婚姻關系尚未解除，但夫妻共同生活的義務因夫妻關系出現裂痕，夫妻一方(通常是妻子)不愿意與對方繼續共同生活而處于不履行或不完全履行的狀態。夫妻關系的異常存續，由于當事人主觀上對婚姻的認識和態度的差異以及客觀上經濟條件的差異而表現為不同的狀態。按夫妻關系裂痕的嚴重程度，通�？梢苑譃樗姆N狀態：一是夫妻同室分居，日常生活沒有絕對分開，尤其是經濟上沒有分開，對外表現為夫妻關系正常，但實際上夫妻之間沒有感情交流，也沒有性愛關系；二是雖在同一屋檐下，表面上夫妻關系仍
正常，但實際上夫妻關系已經完全中止；三是夫妻分居，夫妻關系名存實亡；四是一方起訴離婚，夫妻互為對方訴訟當事人。這四種狀態，是婚姻關系走向解體或者等待恢復正常的過渡時期的特殊存續狀態。對于這種婚姻關系，法律的態度是當事人權利自治，婚姻自由。通俗地說，就是和好自由，離婚也自由。夫妻雙方可以選擇離婚，也可以重歸于好。這個時期夫妻關系的權利義務內容，主要是雙方自主選擇婚姻前途的權利和彼此尊重對方的選擇權利的義務。若丈夫違背妻子的意志，強行與之發生性關系，本質上屬于對妻子性權利的侵害，也是對妻子重新選擇婚姻權利的侵害。但是，這種侵害并非一律被認定為犯罪。只有丈夫的行為確實具備了強奸犯罪或其他犯罪的構成要件，才能認定為犯罪。 就以上所述的前三種夫妻關系異常存續而言，夫妻關系均處于當事人自行處理階段，夫妻之問權利義務的實際改變，尚未得到法律的確認。同時，由于夫妻關系的實際狀況，一般只有當事人自己清楚，只要當事人不主動透露真實情況或要求有關部門解決，他人一般不可能了解真實情況，也難以有所作為。在這個時期，如果丈夫強行與妻子發生性關系，雖然其行為在事實上構成對妻子性權利的侵害，由于夫妻之間權利義務的改變沒有得到法律的認可，并且由于難以取得足以認定夫妻關系真實情況的證據，一般無法認定丈夫行為的侵害性質。同時，夫妻關系沒有公開破裂，其自行和好、恢復正常夫妻關系的可能性依然存在。因此，司法實踐中，上述三種夫妻關系異常存續期問發生丈夫強行與妻子發生性關系的，一般不認定為犯罪。但是，一旦夫妻關系的異常存續發展到進入訴訟，夫妻之問權利義務的實際改變成了公開的事實，夫妻雙方對婚姻前途的選擇所發生的爭執已提交法院解決。這時，若發生丈夫強行與妻子發生性關系的情況，且該事實能夠確認的，應當認定丈夫的行為構成強奸罪。
夫妻間的權利義務由婚姻關系正常存續期間的共同生活轉變為離婚訴訟階段的重新選擇婚姻，是由雙方的婚姻自由權利決定的。這種轉變，是當事人依法行使婚姻自由權利的必然結果，也是法院正常開展審判活動的需要，或者說是訴訟本身的需要。如果訴訟期間仍要求雙方履行性生活的義務，不僅要求離婚的一方感情上難以接受，尤其是難免違背女方的意志，而且客觀上也必然給訴訟帶來混亂。對于原告來說，因為履行夫妻性生活的義務而將無法證明夫妻關系已經破裂；對于法院來說，也將無以判斷夫妻關系是否已經破裂，因為通常情況下，夫妻正常的性生活是夫妻關系正常存續的標志。據此，應當肯定地說，作為一種權利，一方以夫妻關系破裂為由提出離婚以后，就可以拒絕履行可能妨害離婚自由權利的行使和妨害離婚訴訟的婚姻關系正常存續期間的夫妻關系。同時，作為一種義務，對于原告的這一權利。被告應依法予以尊重。如果不同意離婚，除可以明確表示不愿意離婚的意見外，還可以請求法院駁回原告的離婚請求，但不能迫使對方履行婚姻關系正常存續期間共同生活的義務。 因夫妻關系破裂而提起離婚訴訟，自起訴至判決生效的整個時期，屬于婚姻關系異常存續最特殊的時期。這個時期，不管被告是否愿意離婚，都應尊重原告的離婚自由權利，被告不能以任何方式妨害原告行使包括離婚訴訟在內的離婚自由權利。如果一方確有必要行使與婚姻有關的權利，應當根據民事訴訟法關于先予執行的規定，向法院提出申請，由法院決定是否由對方先行履行義務，如果申請要求對方履行的義務不屬于先予執行的范圍，法院就不予準許，當事人也不能自行強制對方履行。如果背著法院不顧對方的反對，強迫對方履行與婚姻有關的義務，
不僅是對對方離婚自由權利的侵害，也是對法院審判工作的妨 害。侵害對方婚姻自由權利，屬于干涉婚姻自由的違法行為，若 以暴力強迫對方履行義務，就是暴力干涉婚姻自由。被害人控 告的，依法應處以2年以下有期徒刑或者拘役。如果暴力干涉 婚姻自由的行為發生在離婚訴訟當事人之間，又是妨害訴訟的 行為。根據我國《民事訴訟法》第102條規定，構成犯罪的，應 當追究刑事責任。如果以強奸行為干涉婚姻自由的，該強奸行 為與暴力干涉婚姻自由和妨害訴訟發生罪名競合，應從一重罪 名定罪量刑�？傊�，在離婚訴訟期間，原來婚姻關系正常存續期 間夫妻之間的義務處于中止履行狀態，就像在合同糾紛的訴訟 階段，合同雙方對合同的履行都處于中止狀態一樣。在這個期 間，丈夫不再具有以丈夫的身份與妻子發生性關系的權利。若丈夫強行與妻子發生性關系，就屬于婚內強奸�；閮葟娂椴粌H侵害了婦女的性權利，而且還妨害了婦女的婚姻自由權利。在 離婚訴訟的非常時期，丈夫因喪失了其婚嫻關系正常時期所享 有的權利而具備了強奸犯罪的主體資格。同時，也具備了強奸 犯罪的客觀方面要件和客體要件。如果其主觀上明知自己已不 再具有以丈夫的身份與妻子發生性關系的權利，出于泄憤報復 或其他意圖而強行與妻子發生性關系，那么，就應當認定其主觀 上具有強奸的直接故意。凡是具備了以上犯罪構成要件的，依 法應當認定為強奸罪。 通過以上分析，可以這樣認為：婚內強奸作為一種特殊情況 下丈夫對妻子性權利的暴力侵害，其實質為犯罪。對于這種行為性質的認定，應當在正確界定丈夫權利的前提下，從犯罪構成 的要件上全面把握，不能只看到婚姻關系尚未終止而看不到婚 內強奸的社會危害性這一犯罪的本質。當然，對婚內強奸犯罪 的認定，還必須注意把握行為的情節，若情節顯著輕微、危害不大的，諸如丈夫主觀上沒有強奸犯罪的直接故意，而是出于和好的愿望，對自己的行為性質和后果認識不很清楚，事后有悔改表現，對妻子認錯且也得到妻子諒解的，可以不作為犯罪認定。
最后，再來分析本文開頭所舉的案例。被告人王某先后兩次起訴離婚，其與妻子李某的婚姻，處于行將解體的異常存續期間，這時夫妻之間的權利義務內容，主要是對婚姻的重新選擇，訴訟中法律保護的也是雙方對婚姻選擇的權利和解決婚姻糾紛以后涉及的雙方及相關人的合法權利，并且禁止一切妨害訴訟和侵害婚姻自由權利的行為。因此，作為離婚訴訟中的一方當事人，被告人王某沒有權利以丈夫的身份強行與作為對方當事人的李某發生性關系，盡管一審判決尚未生效，被告人王某也不享有婚姻關系正常存續期間丈夫與妻子過性生活的權利。況且一審準予離婚的判決送達后，雙方均無異議，這說明雙方對離婚的判決是認可的。所以，被告人王某此時再強行與李某發生性關系，這與夫妻問發生性關系有著質的區別，可以認定為強奸罪。被告人王某對李某沒有愛情，明知夫妻關系已經破裂，離婚將成事實，夫妻之間的權利義務已不復存在；王也明知強行與李某發生性關系違背李某的意志，但其出于“不讓李某太平”的報復泄憤動機，強行與李某發生性關系，因此，其主觀上有強奸的故意。王某采用暴力手段強行與李某發生性關系，并抓傷、咬傷李某胸部，其行為沒有任何夫妻性生活的性質。這種行為，既是對李某人格的侮辱，又是對婦女的性權利和婚嫻權利的侵害，也是對善良社會風尚的敗壞，具有嚴重的社會危害性，與強奸行為具有質的同一性。該行為發生在一審判決尚未生效的時期，該時期屬于訴訟階段，又是妨害訴訟的行為。由于被告人王某的行為同時侵害了婚姻自由、司法活動和婦女的性權利三個客體，依法應從一重處，即以強奸罪定罪量刑。
摘自：沈志先總主編《法官論文精選（判案論法叢書沈志先總主編）》
