保護義務的繼受：日本法與中國法中的保護義務
(一)日本法中的保護義務
由于德國法和法國法的強大影響，保護義務自產生和發展以來，受到許多國家的重視，甚至有一些國家在法律或判例中，效仿德國或法國的做法，認為合同債務人負有保護義務，例如，希臘、奧地利、比利時、西班牙等國家都以不同的方式在不同程度上承認保護義務可以成為合同的內容D[66]
此外，在施陶布發現積極侵害債權理論后不久，日本學者岡松就將此理論引進了日本并加以改造，認為債務不履行除了履行遲延和履行不能外的第三種情形為不完全履行。通知、警示、協助及保護等附隨義務的違反屬于不完全履行之事由o[‘’]雖然日本的民法同樣沒有對不完全履行加以規定，但是判例和學說顯然接受了這一思想。在信賴關系理論的影響下，附隨義務的范圍呈現出擴張的趨勢。從20世紀70年代開始，契約中一般“安全注意義務”理論開始形成與發展。安全注意義務是一種要求義務人積極作為的義務。1975年日本的一項判例首先認肯在國家與公務員之關系中，國家對公務員負有“安全注意義務”，隨后這一義務逐漸擴大到雇傭契約、勞動契約、住宿契約、旅游契約、托兒契約以及學校與學生、物業管理、公共設施利用管理等廣泛的領域。[68)可見，判例通常通過誠信原則的具體適用，認為安全注意義務是附隨義務的一種重要類型。關于契約中的安全注意義務，日本內田貴先生總結道：一般而言，以契約為目的而開始的交涉，隨其交涉行為的進展，直至在交涉當事人間產生一定信賴關系的階段，此時，雙方當事人間的關系與單純的一般市民間的相互關系不同，應該說產生了在誠信原則支配下的法律關系。發展到這種法律關系應該說此時雙方必須相互負有不得損害對方人格、信用、財產等而為行為的誠信原則上的義務D[69]違反這些安全注意義務，構成締約過失或者債務不完全履行。
(二)我國法中的保護義務
1．我國臺灣地區民法
日本的不完全履行理論對我國臺灣地區的判例和學說具有深遠的影響。姚志明先生認為，臺灣地區的不完全給付理論，是德國學者施陶布于1902年所倡導，而歷經德、日兩國之判例及學說承認后，從日本輸入中國的o[70]根據王澤鑒教授的觀點，不完全給付包括給付義務之違反和附隨義務之違反，[71]而黃茂榮教授也認為不完全給付包括不良給付、附隨義務及保護義務之違反o[72]也就是說，保護義務是不完全給付的前提之一，它是債務人在給付義務之外所承擔保護債權人人身、財產不因給付義務的履行而遭受侵害的義務，不履行或不適當履行該義務將構成不完全給付，需要按不完全給付理論承擔責任。
不過，長期以來，臺灣地區民法學界對不完全給付的法律規范基礎為何存在激烈的爭論，[’3]其原因在于何謂附隨義務，“民法典”未設有一般規定0【74)王澤鑒教授認為附隨義務與給付義務同屬契約上的義務，具有允許法院造法的功能。[75)不過1999年臺灣地區“民法典”修訂后，債編第227條已經明確規定，“因不可歸責于債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關于給付不能或給付遲延之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人并得請求賠償”。該規定接受了學說上的不完全給付理論，結束了法源基礎之爭論。立法理由明確說明債務履行過程中，債務人違反附隨義務，為構成不完全給付之重要類型o[76]對于因債務人違反附隨義務造成的固有利益之損害，債權人同樣可以在契約責任內請求賠償。因此，以不完全給付為基礎的損害賠償請求權的法律基礎也經歷了基于誠信原則創立的判例法到實定法規范的發展過程。
盡管如此，在臺灣地區，包括保護義務在內的附隨義務仍然依附于不完全給付理論以及判例和學說，它的法律基礎主要是誠信原則，當然也有一些具體的規定，例如臺灣地區“民法典”第483條規定的雇用合同中的保護義務。而姚志明先生認為，附隨義務也可基于當事人的約定產生。[77]總體而言，在臺灣地區，附隨義務主要處于判例法中，立法者還沒有為其建立獨立的法律規范基礎。
此外，受到德國判例和學說的影響，臺灣地區的通說認為，債之關系是一個發展性的過程，因此附隨義務(尤其是保護義務)在各個階段均可發生。在締約階段發生的附隨義務稱為先契約義務，違反此項義務，應成立締約過失責任。而且附隨義務并不隨著給付義務的完成而當然地消滅，契約關系消滅后，基于誠信原則，當事人尚負有某種作為或不作為義務，以維護當事人的給付利益，或是人身、財產等固有利益。這些義務同樣包括通知、協助、保護等類型，學說上稱為后契約義務。這些階段的附隨義務共同構成了契約關系中的義務群。
從司法實踐而言，臺灣地區以違反“附隨義務”為損害賠償原因的判例也積累得相當多，并且在逐漸增長。根據姚志明先生的統計，從1999年到2002年三年時間里，臺灣地區“高等法院”和“地方法院”引用附隨義務違反而作出的判決就達500多件。不過，臺灣地區“法院”并不嚴格區分附隨義務和從給付義務，因而其中有些判決涉及的實際上屬于從給付義務違反之案件，當然也包括許多因違反保護義務而提出損害賠償的案件0[78]
總之，在臺灣地區，保護義務是附隨義務的一種具體類型，它是在繼受德國、日本的積極侵害債權或者不完全履行理論的基礎上，通過創立不完全給付理論發展起來的，是判例和學說共同努力的結果，目前還處于判例法中。在該體系內，認為保護義務是債之關系的構成要素，債務人違反保護義務，將構成不完全給付，應當承擔違約責任。
2．大陸地區民法
由于眾所周知的原因，中國大陸的法制建設起步很晚。雖然1986年頒布的《民法通則》在借鑒西方國家特別德國立法和司法經驗的基礎上，于第4條將誠實信用作為一項基本原則予以規定。但是，由于對誠信原則的意義、內涵、功能及適用范圍等一系列基本理論問題缺乏深入的研究，在相當長的一段時間內誠信原則的價值沒有受到判例和學說的重視。到了20世紀90年代中期以后，由于社會經濟的發展，我國的法律環境發生了很大變化，也由于我國民事法律的不完善，出現了大量法無明文規定而又需要法律解決的案件，法院開始頻繁地引用誠信原則解釋法律，開始了將它具體適用于解決案件的司法實踐，[79]誠信原則的意義才逐步受到人們的重視，理論研究成果也逐漸豐富起來，不過，大部分理論研究還只是限于一般性的基礎理論，對誠信原則具體適用的研究仍然停留在相當膚淺的階段。附隨義務是判例和學說在誠信原則基礎上發展起來的，是誠信原則具體適用的一個重要方面，但目前公布的大部分有關論述僅限于對臺灣地區學者研究成果的轉述和介紹，對于附隨義務的一系列基本理論問題還缺乏深入研究。
然而，1999年頒布的《合同法》在附隨義務的法定化上，卻發揮了后發優勢，它借鑒了國外判例、學說和立法的最新成果，對許多較為成熟的附隨義務類型作出了明確規定。首先，《合同法》第42條和第43條規定了先契約關系中的忠誠義務、保密義務；其次《合同法》第60條規定了合同履行過程中的通知、協作、保密等義務；再次《合同法》第92條規定了合同終止后，當事人的通知、協作、保密等義務；最后，在《合同法》分則部分，對典型合同中的許多附隨義務進行明確的具體規定，其中包括保護義務。這些規定表明我國《合同法》規定的附隨義務涵蓋了合同關系發展的整個過程，即在先契約階段、合同履行階段以及合同履行之后，當事人都應當履行相應的附隨義務。和其他國家的立法相比，我國合同中附隨義務的法定化程度是相當高的。這體現了我國《合同法》對信賴利益的充分重視，反映了合同制度在現代社會化潮流下的發展趨勢。
《合同法》頒布后，我國司法實務中，當事人因保護義務的違反而起訴損害賠償的案件逐漸增加，各級人民法院判決當事人承擔因違反保護義務而造成損害的違約責任的判例也積累得越來越多。這些判決承認的保護義務類型主要有：告知義務(如銷售者應告知化妝品可能引起皮膚過敏的負作用)、注意義務(如手機維修商應注意防止手機儲存的信息丟失)、保護義務(如賓館對顧客應盡必要的安全保護義務)、警示義務(如汽車維修商發現不屬于其維修范圍的油管破裂應盡警示義務)等�？梢哉f，有關保護義務的判例正在逐漸形成。
總之，在我國內地法律中，附隨義務或者保護義務之概念，是學說繼受與法律繼受的結果，《合同法》以及相關的法律對此予以較為積極的肯定。唯作為學說繼受及法律繼受結果的“附隨義務”，如何使之真正在中國的土地上生根成長，尚需我國學說及司法實踐的共同努力n[80]
3．小結
我國法中的保護義務是法律繼受的結果，特別是深受德國判例、學說及立法的影響。就內地的民法而言，雖然有關保護義務的理論研究起步較晚，但是它的實定法基礎卻相當發達，《合同法》及相關法律法規均對許多類型的保護義務作出了明確的規定。如何對這些規定進行恰當的解釋，以豐富保護義務的內容，厘定其界限，保證其被正確適用，并使之形成完善的理論體系，應是當前判例和學說需要努力研究的課題。
摘自：陳小君著《私法研究(第7卷)》
