故意認定標準的公式表達
前述四類解決方案均意在解決刑法中特定犯罪罪過形式的認定難題，采取的路徑各有不同，但也不乏共同之處。其一，它們共享一個不言而喻的基本設定，即對本文引言部分提及的相關犯罪，適用傳統的故意理論將不當地限縮犯罪的成立范圍。因此，幾種主要理論都不約而同地堅持，成立這些犯罪不應要求行為人對具體的危害結果具有希望或放任的態度。其二，它們所采取的進路迥異于傳統的故意理論，易對整個故意理論乃至刑法的犯罪論體系構成重大沖擊。其三，與傳統的故意理論相比，它們均具有使故意犯(或者說非過失犯)的成立范圍得以擴張的客觀效果。
在這一部分中，筆者將著手分析相關理論所主張的故意標準與傳統標準之間的相異之處，探究這些理論對后者所造成的沖擊及其預示的理論走向。就復合罪過理論而言，如果認為復合罪過是間接故意與輕信過失的復合，則表明作者試圖放棄意志因素的要求，在故意標準上持的是與明知故犯論相類似的認識論立場。如果認為它同時也包含疏忽過失，且作者想要表達只是某些犯罪既可由故意構成也可由過失構成的意見，則該理論實際上繞開了罪過認定難題所包含的兩個具體問題，并沒有觸及故意的認定標準。這意味著，在后一種情形下，復合罪過理論并未對傳統故意標準構成任何沖擊；而只有在前種情形下，它才與此處論述的主題相關�；谇耙环N情形的復合罪過理論在故意標準上的立場實際上與明知故犯論相同，故而在下文中，筆者不再專門論述復合罪過理論，相應內容將直接被整合人對明知故犯論的分析之中。
無疑，要探究新的理論究竟對傳統故意理論造成怎樣的沖擊，首先應當明白無誤地了解后者的特點與實質。在引言部分，筆者已對傳統故意理論的意志本位與結果本位的特點做過論述。所以，對這一問題就不再贅述。有必要進一步闡明的是，傳統故意理論所采納的分析模式究竟具有的怎樣的特性。
為便于分析，不妨將犯罪的客觀構成要素分為三類：行為要素、情狀要素與結果要素(結果犯)。其中，結果要素是指作為既遂條件或犯罪客觀要件的具體危害結果；情狀要素則是指行為要素與結果要素之外的其他客觀構成要素，如行為對象、主體或時間、地點等其他法定事實�？梢钥隙�，傳統的故意理論采用的是整罪分析模式。具體來說，它主張對故意與過失作完整的理解⑤，所以同一犯罪不可能出現對行為出于故意而對結果出于過失的情況。根據這種整罪分析模式，故意犯的成立，不僅要求行為人認識到行為并存在相應的意志態度，在結果作為構成要件要素的情況下，也要求其對之具有明知并持希望或放任的心態。此外，對行為與結果之外的其他情狀要素，至少從理論邏輯來看，該分析模式也應當提出同樣的要求。用公式表示，便是：
公式1：犯罪故意=對行為的故意+對結果的故意+對情狀要素的故意@
在有些犯罪中，公式1可能還需要加上一項“主觀的超過要素”。比如，以盜竊罪為例套用公式l，便會得出：盜竊故意=取走的故意+財物屬于他人之物的故意+對數額較大的故意+不法所有的意圖(主觀的超過要素)。所謂“取得的故意”指的是行為人認識到自己在拿取而實施拿取行為；“財物屬于他人之物的故意”是指行為人認識到并且希望財物屬于他人所有；而“對數額較大的故意”是指行為人認識到財物數額較大，并且對此持希望或放任心態�；谝缶邆渲饔^的超過要素的犯罪較少，且此處關注的主要是客觀要件與主觀認識之間的關系，所以在公式1及以下的其他公式中均不予注明。
根據公式1，成立犯罪故意，無論是對行為、結果還是對情狀要素都必須同時具備明知與希望或放任的意志態度。這意味著，對任何客觀要素一旦缺乏認識因素或意志因素二者之一，都將阻卻故意的成立。不難發現，如果嚴格遵照公式1來完成對犯罪故意的認定，則故意犯的成立范圍將極為狹窄。實際上，傳統故意理論只堅持要求對行為與結果必須同時具備明知與相應的意志態度，對于附隨因素——至少是其中的一些——則沒有那么嚴格。也即，故意的成立，并沒有要求行為人既認識到情狀要素的存在，又對它的存在持希望或放任心態。所以，公式1的情形其實并不常見，公式2才是傳統上慣用的故意認定樣式：
公式2：犯罪故意=對行為的故意+對結果的故意+對情狀要素的明知
與公式1相同，在公式2中，“對行為的故意”與“對結果的故意”的認定，仍要求同時具備認識因素與意志因素，即明知與希望或放任的心態。對情狀要素的存在，則只要求具備認識因素，即行為人只要具有明知即可。不過，一旦行為人對之缺乏明知，傳統故意理論便會得出阻卻故意的結論。所以，如何盡量地對“明知”做寬泛的界定，以設法擴張故意犯的成立范圍，有時會成為理論與實務共同關注的問題。作為一種程序技術，推定經常被用來達成這樣的目的。
所謂的明知，從類型學上看一般只包含兩種情況：一是實際認識到事實的存在；二是正確地相信或認為相關事實存在。不過，在法律的語境中，有意地不去探知事實真相有時也被認定為具有明知。這無疑是法律上的一種擬制，它成為“明知”的第三種類型。在英美刑法中，它被稱為“有意的無視”(willful blindness)。@行為人并不被要求對某一事實具有實際的認知或正確的認識，只要他對此有懷疑，但為了能夠否定明知而蓄意地不去進行本來將導致其明知的詢問，即構成“有意的無視”。在這種情況下，行為人仍可能被認定為具有明知。④認定明知的方式通常是證明。即控方需要拿出充分確實的證據來證明行為人對相關要素事實具有明知，即屬于前述三種情況之一。顯然，如果明知只能以證明的方式來認定，則由于對主觀認識因素的證明上的困難，故意犯的成立范圍盡管在實體法的意義上不會受到影響，但在實踐適用中它會大受限制。如果允許使用推定的方式，則由于控方的證明標準有所降低且被告人需要承擔部分證明責任，控方的證明負擔將大為降低，使明知的認定變得相對容易。相應地，認定明知的概率會有增加，故意犯的成立范圍在實踐層面也將因此有所擴張。
通過調整明知的認定方式而設法拓寬故意犯的成立范圍，可謂最不傷筋動骨的保守療法。倘若保守療法能奏效，人們自然沒有理由去另辟新論。不過，推定畢竟只是一種程序性技術，它無法在實體上影響故意犯的成立范圍。因而，如果認為故意犯的成立范圍在實體層面上過窄，則必定只能借助實體上的改變來達成目標�；谛袨榈淖栽感栽瓌t的限制，對行為的認識因素與意志因素的并存要求，很難去觸動。這是因為，在沒有認識或者缺乏意志的情形下所實施的行為，在刑法上通常被認為沒有意義，甚至不被視為是行為人的行為。如此一來，便只剩下兩個選擇：要么向“對結果的故意”要求動刀，要么著手調整“對情狀要素的明知”。如果選擇修正“對結果的故意”，將其中的意志因素要求去掉，則作為傳統慣用模式的公式2就會變形為：
公式3：犯罪故意=對行為的故意+對結果的明知+對情狀要素的明知
應該說，犯罪故意的認定不可能絕對地放棄意志因素。所以，許玉秀教授將認識論與意欲論之間的分歧，直接歸納為是主觀意欲論與客觀意欲論之間的對決。⑤這一點當屬沒有疑問，至少對行為要素而言是如此。倘若行為人只是認識到行為而沒有相應的實施決意，便不可能存在刑法上有意義的客觀行為，自然也不可能有成立故意犯的余地。就此而言，并不存在絕對意義上的認識論，即不要求具備任何意志因素(包括行為決意)而純粹依賴認識因素來判斷故意的認識論。盡管認識論的支持者通常高調宣布放棄意志因素，但其所放棄的最多只是對結果或情狀要素的意志要求，而無法放棄行為要素中的意志因素。@明知故犯論本質上屬于認識論，自然也不可能徹底放棄意志因素。因而，包括它在內的認識論顯然都應歸入公式3的范圍。
如前所述，“對行為的故意”部分中，無論是認識因素還是意志因素都很難去觸動，有選擇余地的只能是對結果要素與對情狀要素。在“對結果的故意”與“對情狀要素的故意”被修正為“對結果的明知”與“對情狀要素的明知”之后，如果還想要進一步放松犯罪故意的成立要求，以便在實體上擴張故意犯的成立范圍，就只能針對其中的“明知”部分。通過放棄明知的要求，而降低為只要求預見可能性，公式3將產生相應的變化而形成公式4：
公式4：
(1)犯罪故意=對行為的故意+對結果的預見可能性+對情狀要素的明知
(2)犯罪故意=對行為的故意+對結果的明知+對情狀要素的預見可能性
(3)犯罪故意=對行為的故意+對結果的預見可能性+對情狀要素的預見可能性
對公式1、2、3來說，每一次變形都只涉及一個變量，變化后自然同樣只生成一種公式。
公式3到公式4的變化中涉及兩個變量，即“對結果的明知”與“對情狀要素的明知”分別為“對結果的預見可能性”與“對情狀要素的預見可能性”所取代，相應地，變化后的公式經排列組合就會出現三種可能的形式�？陀^的超過要素理論無疑屬于公式4的范疇。預見可能性要求實際上意味著，對相關要素行為人本來應當認識到，但由于疏忽大意沒有預見。究其實質，它代表的其實就是(疏忽)過失的心態。據此，公式4可進一步改寫為：
公式4—1：
(1)犯罪故意=對行為的故意+對結果的(疏忽)過失+對情狀要素的明知
(2)犯罪故意=對行為的故意+對結果的明知+對情狀要素的(疏忽)過失
(3)犯罪故意=對行為的故意+對結果的(疏忽)過失+對情狀要素的(疏忽)過失
如此一來，客觀的超過要素理論所適用的便是公式4—1。主要罪過說顯然也應歸人此類公式的范圍。表面看來，后者所謂的過失既包含輕信過失也包含疏忽過失，似乎難以用公式4一l來表示。然而，考慮到疏忽過失在罪過程度上較輕信過失為輕，倘若疏忽過失便足以達到所要求的罪過程度，輕信過失自然更能滿足要求。這一推論遵循的是舉輕以明重的邏輯，它也適用于另一推論：就某一犯罪而言，如果對結果要素或情狀要素出于過失仍可成立故意犯，則對相關要素持故意的心態當然更不可能不成立故意犯。與公式1—3所代表的故意成立模式相比，公式4系列所代表的變化不可謂不重大：犯罪故意的成立，不一定要求對相關的客觀構成要素具有明知，預見可能性或才說疏忽過失即足夠。換言之，就同一犯罪而言，即使行為人對部分客觀要素只具有過失，也不一定影響整個故意犯罪的成立。
倘若試圖進一步放松故意成立的要求，便是允許對結果要素或對情狀要素既不要求明知，也不要求具有預見可能性(即不要求具有疏忽過失)。這意味著，在具備“對行為的故意”的同時，行為人對結果要素或情狀要素不具有任何過錯心理，也可能成立故意。如此一來，公式4—1系列中的三個公式便會演變成五個全新的公式。
公式5：
(1)犯罪故意=對行為的故意+對結果的明知+對情狀要素的無過失
(2)犯罪故意=對行為的故意+對結果的無過失+對情狀要素的明知
(3)犯罪故意=對行為的故意+對結果的過失+對情狀要素的無過失
(4)犯罪故意=對行為的故意+對結果的無過失+對情狀要素的過失
(5)犯罪故意=對行為的故意+對結果的無過失+對情狀要素的無過失
在罪量要素說中，論者的主張實質上使得罪量要素成為與主觀內容并不相對應的客觀條件。它與犯罪故意的成立完全無關，行為人既不需要主觀上對之有認識，也不要求具有故意或過失的心理狀態。根據其理論邏輯，至少是在罪量要素上，刑法被認為對行為人施加了無過錯責任或者說是嚴格責任。所以，罪量要素說無疑應當歸人公式5所代表的故意認定樣式。具體來說，如果罪量要素涉及數額或情節，則適用公式5的第(1)子公式；倘若罪量要素涉及某種結果，則屬于其中的第(2)種情形。
摘自：本書群組著《犯罪、刑罰與人格/張文教授七十華誕賀歲集》
