關于情節加重犯的犯罪未遂形態問題
(一)我國刑法立法發展及其對情節加重犯未遂的影響
所謂情節加重犯，是指刑法分則規定的某種犯罪行為，由于具備了法定的嚴重情節，按照法律的特別規定，應當依照本罪定罪，并加重其刑罰的情況。簡言之，即因具備嚴重情節而使法定刑升了格的情況。
對于情節加重犯，我國1979年《刑法》規定得比較簡單，一般都只是用“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“情節特別惡劣”等用語作出概括性的規定。以強奸罪和搶劫罪為例：關于強奸罪的情節加重犯，1979年《刑法》第139條第3款規定：“犯前兩款罪，情節特別嚴重的……處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑�！标P于搶劫罪的情節加重犯，1979年《刑法》第150條第2款規定：“犯前款罪，情節嚴重的……處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑�！睂η楣澕又胤高@一理論問題，在20世紀90年代以前，我國刑法學界關注不多，沒有進行深入的研究。對于情節加重犯與犯罪未遂的關系問題，更是很少有學者進行探討。在這一立法與理論研究背景下，筆者在1987年出版的《犯罪未遂的理論與實踐》一書中，曾簡單論及了情節加重犯與犯罪未遂的問題，主張情節加重犯與結果加重犯一樣，并不存在既遂形態與未遂形態之分。當時我認為：“加重情節是標志犯罪行為危害嚴重的與犯罪有關的主客觀各種因素的綜合指標(只有在情節加重與結果加重并列規定的條款里，嚴重結果才不再包括在加重情節里)，而且加重情節的有無即是否具備，也是決定情節加重犯是否成立的要件，因此，與結果加重犯在既遂與未遂問題上一樣，情節加重犯也是只有是否構成之分，而沒有既遂與未遂之別。具備了加重情節，就構成情節加重犯而且完備其全部要件，適用加重的刑罰幅度，不再有犯罪既遂與未遂的區分；不具備加重情節，就構不成情節加重犯而只構成基本罪，根據基本罪的犯罪構成去確定有無犯罪既遂與未遂之分以及是既遂還是未遂的問題�！雹佻F在看來，根據我國刑法立法和司法解釋的發展及有關理論研究的深化，筆者認為，對情節加重犯是否存在未遂的問題有必要進行重新思考。
在情節加重犯的規定方面，與1979年《刑法》相比，1997年《刑法》發生了很大的變化。這一變化主要體現為對某些具體犯罪的加重情節的規定由籠統的概括規定改為較為具體的列舉規定。仍以強奸罪和搶劫罪為例。對強奸罪的情節加重犯，1997年《刑法》第236條第3款規定：“強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(一)強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；(二)強奸婦女、奸淫幼女多人的；(三)在公共場所當眾強奸婦女的；(四)二人以上輪奸的-__…·”對搶劫罪的情節加重犯，1997年《刑法》第263條規定：“……有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：(一)入戶搶劫的；(二)在公共交通工具上搶劫的；(三)搶劫銀行或者其他金融機構的；(四)多次搶劫或者搶劫數額巨大的；……(六)冒充軍警人員搶劫的；(七)持槍搶劫的；(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的�！焙苊黠@，1997年《刑法》對情節加重犯中的嚴重情節予以了細化，對嚴重情節的規定比1979年《刑法》的規定更加明確和具體。
除刑法立法上的細化以外，最高司法機關發布的有關司法解釋還明確肯定了情節加重犯存在未遂形態。如2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中規定：“刑法第二百六十三條規定的八種處罰情節中除‘搶劫致人重傷、死亡的’這一結果加重情節之外，其余七種處罰情節同樣存在既遂、未遂問題，其中屬搶劫未遂的，應當根據刑法關于加重情節的法定刑規定，結合未遂犯的處理原則量刑�！边@一解釋在否定搶劫罪的結果加重犯存在未遂形態的同時，也明確了搶劫罪的情節加重犯存在既遂形態與未遂形態之分。
拙著《犯罪未遂的理論與實踐》出版20年以來，我國刑法理論界對情節加重犯的未遂問題的研討仍然不多，不過，還是有部分學者在此問題上提出了自己的看法。有的學者否定情節加重犯存在未遂形態，認為情節加重犯有自己相對獨立的犯罪構成，不能以基本犯罪的未遂來說明情節加重犯的未遂。只要行為人的犯罪行為具有加重情節，就足以成立情節加重犯；行為人的行為不具有加重情節，就不構成情節加重犯。因為情節加重犯的加重情節內容寬泛，而且加重構成也有別于基本犯罪，所以不可能存在犯罪未遂的問題。①有觀點則認為應當肯定情節加重犯存在既遂形態與未遂形態之分。②如有的論者認為，情節加重犯相對于普通的犯罪構成而言雖然具有一定的獨立性，但是其加重的犯罪構成并未改變原有的基本犯罪的構成性質，它與基本犯仍屬于同一犯罪構成性質，罪名也仍是同一的。因此，情節加重犯既遂與否，固然取決于加重情節要件具備與否，更重要的是由基本犯的犯罪形態而定。具體言之，當不具備法定的加重情節時，則不構成情節加重犯，也就無所渭情節加重犯的既遂與未遂形態之分；只有當完全具備基本犯罪構成又具備法定加重情節時，才構成情節加重犯的既遂形態；當具備法定加重情節卻又由于意志以外的原因未能完全具備基本犯罪構成時，則成立情節加重犯的未遂形態。⑧
(二)筆者關于情節加重犯之犯罪未遂問題的新思考
近年來，筆者經過新的思考，認為自己以前簡單否定情節加重犯存在未遂形態的觀點不夠妥當，現在轉變為傾向于肯定情節加重犯存在未遂形態。
在探討情節加重犯是否存在既遂形態與未遂形態之分的問題上，必須注意到它與結果加重犯兩者在構成特征上的不同。結果加重犯中的加重結果，表現為比較單一的特征，即僅表現為作為結局的嚴重結果，如搶劫罪的結果加重犯中“致人重傷、死亡”的結果。前文探討結果加重犯時已經說明，立法者之所以設定將某種重結果作為加重結果規定在結果加重犯中，是因為某些基本犯罪具有導致超出其犯罪構成之重結果發生的特別的危險性，立法者意圖通過設立結果加重犯來預防特定嚴重結果的發生。這種特定嚴重結果往往表現為對人的生命或者重大健康權利等刑法最為重視的法益的直接侵害，因而其發生與否本身才是立法者關注的重點所在，至于基本犯既遂與否對于結果加重犯而言并不十分重要。所以，如果加重結果出現，就成立結果加重犯；否則即沒有必要按照結果加重犯處理，也當然不成立結果加重犯的未遂形態。情節加重犯則不同。情節加重犯中的加重情節并不特定，可以表現為特殊的犯罪場所、特殊的犯罪對象或特殊的犯罪手段等，如入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫屬于因特殊的犯罪場所而構成加重情節，搶劫銀行或者其他金融機構以及搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資屬于因特殊的犯罪對象而構成加重情節，持槍搶劫則屬于因特殊犯罪手段而構成加重情節。立法者之所以設立情節加重犯，是因為基本犯罪在具有某些加重情節時，就會表現出更大的社會危害性。但是，情節加重犯的加重情節無論表現為特殊的犯罪場所，特殊的犯罪對象，還是特殊的犯罪手段等，都沒有超出基本犯的構成要件的范圍，仍然能夠為基本犯的構成要件所包容。①因此，其既遂形態與未遂形態仍然應當根據基本犯來加以確定。
而且，由于在結果加重犯的場合，立法者關注的重點在于法定的加重結果是否出現，因此基本犯是否既遂對結果加重犯的量刑并沒有大的影響。但對于情節加重犯而言，基本犯是否既遂與具備的加重情節二者均為立法者所重視，二者對情節加重犯的量刑都會產生大的影響。例如，對于在公共交通工具上搶劫的情節加重犯來說，公共交通工具這一特殊場所因素當然會使搶劫行為的危害性有所增加；但是，在公共交通工具上實施搶劫這一因素并不足以使搶劫罪的危害程度發生什么質的改變。無論是從行為人實施搶劫的目的，還是從在搶劫時處于公共交通工具上的被害人及其他人的日常法律意識的角度來看，都不能說一旦登上公共交通工具并開始實施搶劫行為，就完成了搶劫犯罪；是否奪得財物，即使對于在公共交通工具上搶劫的場合而言，仍然具有舉足輕重的意義，對這種情節加重犯的量刑有著較大的影響。從這一角度來看，情節加重犯也應存在既遂形態與未遂形態之分，且其既遂標準與基本犯并無二致。
總之，筆者認為，主張情節加重犯存在既遂形態與未遂形態之分的觀點是較為妥當的，情節加重犯既遂形態與未遂形態的區分標準應當與基本犯相同。如搶劫罪的情節加重犯應當以是否奪得財物為標準確定是否既遂，強奸罪的情節加重犯則以兩性器官是否結合(在奸淫幼女的場合則是兩性器官的接觸)為標準判斷是否既遂。
最后還想提及的一點是，有些學者雖然主張情節加重犯存在未遂形態，但同時認為，對于情節加重犯的未遂犯只能比照既遂犯從輕而不能減輕處罰。這些論者認為，如果對情節加重犯在刑法條款對該加重情節規定的法定刑以下處刑，實際上就承認該行為不符合該條款中的加重情節的要求，因而該行為就不再是情節加重犯了。①筆者認為這一觀點值得商榷。既然承認了情節加重犯存在未遂形態，而我國現行《刑法》第23條第2款又明確規定了對未遂犯“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的一般原則，那么，就應當對情節加重犯的未遂犯也適用這一原則，而沒有理由在情節加重犯的未遂犯的處罰上對刑法典的規定作限制性的理解。在某些情況下，對情節加重犯的未遂犯比照既遂犯減輕處罰從而在基本犯的法定刑幅度內量刑，這是適用我國刑法典對未遂犯處罰原則的規定的當然結果，這與行為人的行為仍然屬于情節加重犯兩者之問并不存在矛盾之處。
摘自：趙秉志著《罪刑總論問題/現代刑法問題新思考叢書》
