法條競合的形式
關于法條競合的形式，在中外刑法理論上還存在爭論。
在德國刑法理論上，占支配地位的觀點將其分為特別關系、補充關系和吸收關系。①日本刑法理論的通說認為，法條競合除了上述三種形式外，還有擇一關系這種形式。所謂擇一關系，是指可以同時適用于一個行為的數個構成要件相互處于可以兩立的關系時，只適用其中某一構成要件，排除其他構成要件的適用。②不過，日本也有學者認為，擇一關系所針對的情形，實際上只不過是事實認定的問題，并非各法條本身的競合。③
關于法條競合的形式，我國刑法在理論上也存在不同的認識，主要有以下幾種觀點：
1．一形式說。該說認為，法條競合的所有的情形都可以概括為特別法與普通法的關系，④即認為法條競合只有特別關系一種情形。
2．二形式說。該說認為法條競合的形式有兩種，其中，又有三種不同的觀點：第一種觀點認為，法條競合有兩種基本形式：一是全包含的法規競合，即一法條的全部內容為他一法條的內容的一部分；二是兩個法條各自一部構成互為交叉重疊的法規競合，即一法條的內容的～部分為他法條的一部分的交叉重疊的法規競合。①第二種觀點認為，從法條之間的關系中進行考察，法條競合的表現形態有以下兩種：一是因特別關系形成的法條競合，是指當兩個刑法規范之間具有特別法和普通法關系時形成的法規競合；二是因吸收關系形成的法規競合，是指當兩個以上刑法規范之間具有全部法和部分法的關系時形成的法規競合。②第三種觀點認為，法條競合可以分為以下兩種：一是普通法與特別法的關系；二是實害法與危險法的關系。⑧
3．四形式說。該說認為法條競合有四種形式，其中，又有兩種不同的主張：一種觀點認為，法條競合的形式可以分為特別競合犯、包容競合犯、局部競合犯和偏一競合犯四種。其中，前兩種形式都是由具有從屬關系的犯罪構成所形成的法條競合，后兩者都是由具有交叉關系的犯罪構成所形成的法條競合。④另一種觀點認為，法條競合可以分為兩種四類。第一種是從屬關系的法條競合。這種競合是指，在兩個罪名概念中，其中一個罪名概念外延為另一個罪名概念的外延的一部分。該種競合又可分為兩種：一是獨立競合，也稱為局部競合，是指一個罪名概念的外延是另一個罪名概念外延的一部分，而犯罪行為正適合于這一部分的情形。⑤二是包容競合，是指一個罪名概念的內涵是另一罪名概念的內涵的一部分，但犯罪構成的內容已超出內涵窄的罪名概念的情形。①第二種是交叉關系的法條競合，這種競合包括兩種情形：一是交互競合，是指兩個罪名概念之間各有一部分外延相互重合；二是偏一競合，是指兩個法條交叉重合，但犯罪行為已經超出重合范圍的情形。②
筆者認為，上述各說都值得商榷。一形式說將法條競合限于特別關系一種，實際上是將特別關系作廣義的解釋，將所有具有交叉關系的法條競合都解釋為特別關系，有簡單化之嫌。并且，在特別關系和交叉關系的法條競合中，各自背后的立法理由是不相同的。對于前者來說，立法者認為有必要將某些具有顯著不同的不法或責任的情況，從一個被相對普遍理解的構成要件中分離出來予以單獨規定；對于后者來說，立法者是為了擴大和加強刑事保護而對一些行為方式進行處罰，這些行為方式只是刑法另外規定的侵害法益行為的預備階段或者預備形態或者較輕的變種行為。③將這兩種情形都納入到特別關系中，是不妥當的。
二形式說中的第一種觀點將法條競合分為全包含的法條競合與交叉重疊的法條競合，是可取的。實際上，全包含的法條競合就是特別關系。因為能夠將另一個犯罪構成全部包含的就是特別法，被包含的就是普通法。而交叉重疊的法條競合就是補充關系，之所以兩個法條存在交叉，是因為立法者將一法條作為另一法條的補充適用地位而制定的情形，在交叉關系的法條中，只有不l臺邑構成另一個更為嚴重的法條的時候，補充的法條才能被適用。該說中的第二種觀點將吸收關系作為法條競合的一種，是不妥當的。因為吸收關系的判斷，不是從規范內部的評價關系認定的，而是從行為之間的概率關系中認定的，這已經背離了法條競合的本來意義。第三種觀點將實害法與危險法的關系作為法條競合關系的一種，也是對的。但實害法與危險法的關系只是補充關系中的一種，而該說只將這一種關系提出來，并不全面。
四形式說實際上是二形式說的變體。筆者認為，在全包含的法條競合與交叉的法條競合之下再將其分為四種，沒有必要，不僅理論上顯得煩瑣，在實踐上也難以掌握，并無實益。
筆者認為，法條競合有兩種形式，即特別關系和補充關系，分別討論如下：
(一)特別關系
特別關系是指一個犯罪構成包括了另一個犯罪構成的所有要素，而它卻有至少一個要素超出了另一個犯罪構成，那么，這兩個犯罪構成之間就具有特別關系。由于具有特別關系的犯罪構成之間具有從屬關系，所以，這種關系又被稱為邏輯上的包含關系。也就是我國刑法理論上所說的一法條的內容為他法條的一部分的情況。在這種關系中，行為人只要實現此一具有特別關系的構成要件，亦必然會實現其他的一般構成要件，但一般構成要件的評價，尚不足以完全對該行為作完整的評價，且該一般的構成要件被完全涵蓋在特別構成要件中，成為特別構成要件的一部分，所以該一般構成要件雖疑似該當，但在適用時必須被排斥。例如我國刑法第398條所規定的泄露國家機密罪和第432條規定的軍人泄露軍事機密罪就屬于這種關系；此外還有盜竊罪與盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪，詐騙罪與信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪等也存在特別關系。
一般來說，特別關系在以下情形中存在：
1．加重的或減輕的犯罪構成與基本犯罪構成的特別關系。加重的或減輕的犯罪構成系就基本犯罪構成修正而成的加重犯罪構成或減輕犯罪構成。特別關系通常存在于加重的或減輕的犯罪構成與基本的犯罪構成之間，具有此等特別關系的法條競合，只要適用加重的或減輕的犯罪構成就可以了，基本的犯罪構成即被排斥而不適用。所謂加重的犯罪構成，是指除含有基本犯罪構成的全部要素外，本身另具有一個或數個特別加重的要素。例如刑法第263條第二款規定的加重處罰的八種情形中的一些情形(如在公共交通工具上搶劫的，搶劫銀行或者其他金融機構的，搶劫數額巨大的，冒充軍警人員搶劫的，持槍搶劫的，搶劫軍用物資或者搶險，救濟，救災物質的)與第一款規定的普通搶劫罪；第264．條最后一款規定的加重處罰的情形(盜竊金融機構，數額特別巨大的；盜竊珍貴文物，情節嚴重的)與普通盜竊罪等。所謂減輕的犯罪構成，是指除含有基本犯罪構成的全部要素外，本身另具有一個或數個特別減輕要素的情況。例如刑法第232條第二款的規定，情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。該款規定與刑法第232條的第一款相比，就屬于特別規定。
2．個別犯罪構成與概括犯罪構成的特別關系。特別關系也存在于針對個別情形而制定的個別犯罪構成與針對一般情形而制定的概括犯罪構成之間。對具有此等特別關系的法條競合，只適用個別犯罪構成，而排斥概括犯罪構成的適用。這種情形在我國刑法中也大量存在。例如，我國刑法第233條對過失致人死亡罪的規定，該條后半段規定，本法另有規定的，依照規定。我國學者對該規定的解釋是：在實踐中因過失致人死亡的情況很多，刑法分則對這些情況，例如對失火致人死亡，交通肇事致人死亡，重大責任事故致人死亡等都作了專門的規定，分別有獨立的罪名與法定刑，因此，上述犯罪與過失致人死亡罪之問是一種法條竟合關系，可徑行按照上述各條的規定定罪處刑，不再另定本罪。①這一結論是正確的，但遺憾的是沒有指出這些法條之間屬于特別關系，是其不足。此外，與普通盜竊相比，盜竊槍支是特別規定；與普通搶劫相比，搶劫槍支是特別規定；與生產、銷售偽劣產品相比，生產、銷售假藥是特別規定等。
從形成原因上來看，特別關系的法條競合主要表現為以下幾種情況：①(1)因犯罪主體的特殊性設立特別法條而形成的特別關系。如刑法第433條規定的戰時造謠惑眾罪與第378條規定的戰時擾亂軍心罪。前者的主體是現役軍人，而后者的主體是一般人，前者相對后者而言就是特別法條。(2)因犯罪對象的特殊性設立特別法條而形成的特別關系。如盜竊槍支罪相對于盜竊罪來說，就是根據槍支這一特殊對象設的特殊法條。(3)因手段的特殊性設立特殊法條而形成的特別關系。如刑法第133條規定的交通肇事罪相對于過失致人死亡罪而言，就是由于致人死亡手段的特殊性而形成的特殊關系。還比如，刑法分則第三章規定的金融詐騙罪與普通詐騙罪之間，也屬于這種特別關系。(4)因犯罪目的的不同設立特殊法條而形成的特別關系。如刑法第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪相對于刑法第364．條規定的傳播淫穢物品罪而言，就是根據犯罪目的的特殊性而設立的特別法條。(5)因犯罪時間、犯罪主體的特殊性設立特別法條而形成的特別關系。如刑法第，306條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪相對于刑法第307條規定的妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪而言，就是由于犯罪時間、主體的特殊性而設立的特別法條。
(二)補充關系
補充關系是指，一個犯罪構成對于另一個犯罪構成而言，只是輔助性適用的，則該犯罪構成對于主要犯罪構成來說，就具有補充關系。和特別關系不同，補充關系在邏輯上不是從屬的關系，而是交叉的關系。補充關系，實際上是刑法規范對于同一行為實行的過程以及造成侵害的程度而作的不同層次的規定。在德國刑法理論中，區分“明示與默示的補充關系”或“形式與實質的補充關系”，所謂明示(或形式)的補充關系，是指立法者在制定法律規定時，即已經明白表示構成要件之間的適用關系。①這種情形在我國刑法中也存在，如招搖撞騙罪與詐騙罪，如果行為人冒充國家機關工作人員騙取他人數額較大的財物，其行為就既符合招搖撞騙罪，也符合詐騙罪，根據我國刑法第266條的規定，在這種情況下可以根據招搖撞騙罪處罰。所謂默示(或實質)的補充關系，是指根據構成要件的實質與目的的詮釋得出的補充關系。②
對于補充關系的判斷，應從以下兩個方面著手：一是從刑法法規或犯罪構成的概念關系中，看其是否有交叉關系存在。只有具有交叉關系時，才有可能承認具有補充關系；二是通過對數個刑法法規或犯罪構成的構成要素進行比較，觀察其是否有“對同一法益，在不同攻擊階段內均加以保護，或在同一攻擊方向內犯罪程度有不同程度之表示�！雹廴绻哂写朔N情形，則表示較強程度的犯罪構成，即屬于基本規定；其他表示較弱程度的犯罪構成，則為補充規定。
實質意義上的補充關系，主要有以下三種：
1．侵害階段不同之補充關系。保護同一法益的預備犯、未遂犯相對于既遂犯，或預備犯相對于未遂犯而言，均具有補充性質。如果行為既符合預備犯的犯罪構成，也符合未遂犯和既遂犯的犯罪構成，只適用既遂犯的犯罪構成對行為人定罪量刑就可以了。例如，行為人基于殺害甲的故意，在某天上午實施了殺害甲的行為，但未遂，又在下午實施了殺害的行為并將甲殺死。在該事例中，行為人對甲的殺害行為雖然有時間和空間的間隔，但仍是一個行為，對行為人適用故意殺人罪(既遂)的犯罪構成就可以了。需指出的是，我國刑法理論上有人認為，這種情況下構成吸收犯。其理由或許是：這種情況下行為人實施的兩個行為在時間、地點和時機上都不同，應該構成數罪。這實際上是對一行為判斷上的誤解。筆者認為，在判斷是否是一行為的時候，實施犯罪行為的時間與空間的緊密關系只是判斷一行為的參考因素，行為人實施行為的單一的決意才具有決定性的意義。因此，在上例中，行為人實施的兩個行為是基于同一個故意，當然屬于一行為。
2．參與形態不同之補充關系。在一個共同犯罪中，從犯、脅從犯、教唆犯相對于主犯，或者從犯、脅從犯與主犯之間，均具有補充關系。如果行為人在一個共同犯罪中既是從犯又是主犯，那么只適用主犯的犯罪構成就可以了，而排斥從犯的犯罪構成的適用。我國刑法理論一般認為這種情況也屬于吸收犯，對此，本書不予贊同。不管行為人在一個共同犯罪中先后具有從犯、脅從犯還是主犯的身份，行為人(和其他共犯一起)只實施了一個犯罪行為，既然只實施了一個犯罪行為，就不可能構成吸收犯。這種情況所探討的是，對行為人應該按照主犯的犯罪構成處罰還是按照從犯或者脅從犯的犯罪構成處罰。因此，這種情形屬于法條競合，不屬于吸收犯。
3．危險犯的犯罪構成與實害犯的犯罪構成的補充關系。在有些情況下，為了對法益進行充分保護，刑法分別設立危險犯和實害犯的犯罪構成對該法益進行保護。在這種情形中，危險犯的犯罪構成相對于實害犯的犯罪構成來說就是補充性的。即只有在實害尚沒有發生而實害犯的犯罪構成不能適用時，才有其存在的價值。因此，行為如果既符合危險犯的犯罪構成，又符合實害犯的犯罪構成，則只要適用實害犯的犯罪構成就可以對行為進行完全評價了，從而排斥危險犯的犯罪構成的適用。例如，刑法第116條規定的破壞交通工具罪的危險犯與第119條規定的破壞交通工具罪的實害犯就屬于這種補充關系。如果行為人破壞交通工具并造成了嚴重后果，那么，該行為就在形式上既符合第116條的規定，又符合第119條的規定，但只要按照第119條定罪量刑就可以對該行為進行
完全的評價，第116條就被排斥不用
需指出的是，危險犯的犯罪構成與實害犯的犯罪構成要成立補充關系，兩個犯罪構成保護的必須是同一法益，如果保護的不是同一法益，就不能成立補充關系。例如，某甲采用放火的方式在居民區實施了殺人行為，其行為就同時符合放火罪和故意殺人罪的犯罪構成，雖然放火罪屬于危險犯，殺人罪屬于實害犯，但因為它們所保護的法益根本不同，所以不能成立補充關系，而應為想象競合犯。
摘自：楊國舉著《吸收犯研究》
