
企業合同審查法律實務
對合同合法性的審查
保證合同的合法性是合同審查人的重要工作,也是合同審查的核心。判斷合同是否合法有效,除了根據我國《民法通則》第五十八條和我國《合同法》第五十二條的規定外,還要注意一些特別法的相應規定。所以我們在審查某一合同時,應特別注意相關法律、法規和司法解釋當中強制性和禁止性規定。只要不違背我國法律法規強制性和禁止性規定,合同的合法性就得到了保障。包括以下五個方面:
1.審查合同主體是否合法。即審查合同當事人的主體資格是否合法。在上文合同的真實性問題審查中,已經介紹了具有締約資格的主體可以是法人、自然人或其他組織。在具體的合同締約過程中,我們還要對合同的主體資格的合法性予以審查。具體包括:
(1)對法人的資格審查。對法人的資格審查主要是《企業法人營業執照》的經營期限和年檢問題。經營期限的審查主要是合同的相對方營業執照的有效期是否長于合同期限,以使合同期限處于營業執照有效期內。如果對方的營業執照有效期即將到期或已經到期,簽約時應要求對方先更換營業執照,后訂立合同。如果對方堅持簽署合同,應在合同中明確約定在營業執照期限屆滿之時,不能提供新的有效營業執照時,己方有權單方面解除合同,同時由此引起的法律后果,完全由對方承擔。就公司的年檢審查,主要是因為按照現行法律的規定,工商行政管理機關只能
對三種企業不予通過年檢:一是實收資本未達到法律、行政法規規定的最低限額的企業;二是實收資本雖然達到法律、行政法規規定的最低限額,但與注冊資本相差懸殊的企業;三是有其他嚴重違法、違規行為的企業。所以,企未能通過年檢,有可能存在上述嚴重違法、違規行為。同時,根據《企業法人登記管理條例施行細則》第六十三條第一款第(十)項規定,企業不按規定報送年檢報告書、辦理年檢的,處非法人所得額3倍以下的罰款,但最高不超過3萬元,沒有非法所得的,處1萬元以下罰款,并限期辦理年檢,拒不辦理的,吊銷營業執照。所以,企業雖未辦理年檢,但只要在工商部門限定的期限內補辦年檢或者只要未被吊銷營業執照,企業就具有民事行為能力。雖然如此,與未辦理年檢的企業簽訂合同,還是存在很大的法律風險的。
另外,需要注意的是,法人超越經營范圍訂立的合同并非一概無效,根據《最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法司法解釋(一)》)第十條的規定,“當事人超越經營范圍訂立合同,人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外!币虼,雖然工商行政部門對于超越經營范圍的行為有權進行處罰,但法院認為合同體現了當事人的真實意思表示,除非同時違反了其他規定,否則均應認定合同有效。
(2)對其他組織的資格審查。主要應審查其是否按規定登記并取得營業執照,有些法人單位設立的分支機構或經營單位,可以在授權范圍內,以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同,產生的權利義務由該法人單位承受,對這類組織,主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。
(3)對自然人個人的資格審查。自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解,要具有相應的民事行為能力,主要審查其身份證、戶口本等基本身份證明。
【注意事項】 如何確認自然人身份
1.年齡16周歲以上不滿18周歲的自然人,如果已經參加工作,并以自己的勞動收入為主要生活來源的,可以視為完全民事行為能力人,具有締約權。
2.年齡在18周歲以下】0周歲以上,如果未能工作,此時因屬于限制民事行為能力人,其締約權受到一定的限制,只能就與其年齡、智力相適應的民事活動承擔責任。
(4)對于特殊行業的當事人,從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營,法律或行政法規要求相關簽約方應具備相應的從業資質或得到行政許可。若簽約一方不具備相應的從業資質或經營許可,由此所訂立的合同一般屬于違反國家法律法規的合同。一旦糾紛產生,容易被確認為無效合同。在這種情況下,在審查合同主體資格合法性的時候,還應要求對方出示相應的證明。需要注意的是:資質是不可以借用,也不是企業聯盟或企業集團內部的各企業可以共享的。如建設工程設計合同需要國家建設部門核發的設計資質、物業服務管理合同需要物業管理資質、從事藥品生產或經營需要藥品批號、生產或衛生許可等。
2.審查合同形式是否合法。當事人訂立合同,有書面、口頭和其他形式,法律、行政法規規定采取書面形式的,應當采用書面形式,訂立合同時,如果當事人約定采用書面形式,也應當采用書面形式。如《合同法》規定,融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同和技術轉讓合同應以書面形式約定。但如果法律法規規定或當事人約定采用書面形式的,當事人未采取書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。對于公司來說,合同一般都是比較重大復雜的,一般也不是即時清結的,所以應該盡量采用書面形式。
3.審查合同內容是否合法。應以《合同法》第五十二條的規定為根據,判斷合同內容中是否存在會導致合同被認定為無效的情形,并認真分析合同無效情況下產生的法律后果。應當重點審查合同內容是否存在采用欺詐、脅迫手段訂立的合同,損害國家利益的;是否存在惡意串通,損害國家、集體、或者第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否有損害社會公共利益,違反法律、行政法規的強制性規定。這幾種情況是《合同法》明確規定合同無效的情況,也是企業合同中經常會發生的情況。另外,在審查合同內容合法性時,還應當注意我國《合同法》第五十六條規定:“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效!钡谖迨邨l規定:“合同無效、被撤銷或者終止的,不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力!焙贤瑐別條款無效并不導致整個合同無效,整個合同無效并不導致合同約定的糾紛解決條款無效。
4.審查合同訂立手續是否合法。(1)對需要經過有關機關批準或者登記或者備案的合同,審查是否履行了相應的手續;(2)對約定須經公證方能生效的合同,審查是否經公證機關公證;(3)對附有生效期限的合同,應審查期限是否屆至;(4)對約定第三人為保證人的合同,除了要審查是否有保證人的簽名或者蓋章,還應重點審查保證人的主體資格的合法性。對采取抵押方式擔保的,如果法律規定或者合同約定必須辦理抵押物登記的,審查是否辦理了登記手續;對采取質押方式擔保的,應按照合同中約定的質物交付時間,審查當事人是否按時履行了質物交付的手續;(5)審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章,簽名或者印章的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致,簽字人是否企業法定代表人。如果是代理人簽字,要對對代理人的代理身份和代理資格進行審查,即是否有被代理人簽發的授權委托書,其代理行為是否超越了授權范圍,最后審查其代理權是否超出了代理權限,避免無權代理或超越代理權限訂立合同;(6)就合同簽訂方式而言,有特殊方式要求的主要指招標投標或其他形式的競價交易,相關的法律和部門規章主要包括《招標投標法》、《政府采購法》、《市政公用事業特許經營管理辦法》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》等!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定,建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,建設工程施工合同認定無效。
5.合同履行程序是否合法。有些履行程序,因為相關法律、法規的特別規定,而將會影響到合同的生效。因此,對于此類特殊要求,需要在合同中予以明確。例如,《中外合資經營企業法實施條例》第二十三條規定,合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額,須經合營他方同意,并經審批機構批準。
摘自 蔡世軍主編 《企業合同審查法律實務》