論身份正義的訴求與實現

　　主講：徐 昕 北京理工大學法學院教授，司法高等研究所主任

　　主持：邵 明 中國人民大學法學院副教授

　　評議：馮玉軍 中國人民大學法學院教授，博士生導師

　　時間：2010年11月11日19:00-21:00

　　地點：明德法學樓601徐建國際學術報告廳

　　主辦：中國人民大學多元化糾紛解決機制研究中心

　　主持人：首先，我們想了解一下，徐昕老師是如何發現和培養學術興趣的。

　　徐昕：感謝大家冒著嚴寒來聽講座。主持人讓我談談學術興趣，我認為關鍵是做自己想做的事。本人從不勉強自己做不感興趣的事。比如，不湊熱鬧，只做自己的研究，哪怕被認為是邊緣；年輕時不編寫教材。當下，遍地都是沽名釣譽的“名家”，潛心學問的人實在太少。每個人只做自己的興趣所在，學術才能真正成為學問，而非功利。不說太多題外話了，有時間最后可以進一步交流。

　　今天演講的主題是民間機構如何參與司法改革。我講兩部分：首先提出和回答三個問題，介紹本人的三項工作；然后介紹《中國司法改革年度報告》的三個特點，并以此討論三個問題，包括如何起草下一部報告、民間機構如何參與司法改革、關于中國司法改革的整體判斷。我們目前正在起草2010年度司法改革報告，希望最后通過與大家的互動獲得更多的意見和建議。

　　一、這一主題涉及三個問題：民間機構和學者是否應當參與司法改革；我們是否能夠參與；如何參與。

　　1、我們是否應當參與司法改革？

　　最近十多年來，學術界有一種批評，認為立法和司法改革建議屬于環中南海學派，一個學者應當做學術研究，提出政策建議與學者本身的角色相沖突。實際上，學術研究與政策批評并非完全對立的，兩者的關系可以平衡。

　　早些年，我對政策建議毫不關心，對司法改革不太關注，而是潛心研究一個被視為邊緣的私力救濟問題。但在此過程中，研究自然涉及公力救濟，并進而涉及各種糾紛解決機制，最終開始關注司法制度。就我本人而言，關注司法改革是自然而然的事情。我也批評環中南海學派。但注意，我使用的概念不是“政策建議”，而是“政策批評”。政策批評，以研究為基礎，有了研究成果后，對政策進行批評或提出建議。官方能采納當然最好，不采納也沒有關系，因為我們主要從事學術研究，政策批評是學術研究的自然延伸。因此，學術研究與政策批評可以保持平衡，進行政策批評不妨礙保持學者的獨立性。

　　之所以應當參與司法改革，還有一個重要原因是參與不足。這體現在很多方面：

　　第一，官方和決策層不讓民眾參與，司法改革實行國家壟斷，貫徹一種神秘主義，官方還往往排斥民間、學術和法律人的參與。

　　第二，民間參與司法改革遠遠不夠。一方面，公民社會不發達；另一方面，民眾對官方存在較為嚴重的對立情緒，難以有效溝通，削弱了建設性，所以需要建立民眾參與司法改革的平臺。

　　第三，學術研究的基礎不足，很多建議未經過充分的學理論證，批評和建議失效，司法人員經�？床簧蠈W界提出的某些觀點，甚至瞧不起學者。

　　第四，法律職業共同體尚未建立，近幾年內部又出現嚴重的分裂，最應當成為民間司法改革中流砥柱的律師階層難以發出聲音。主要原因是制度的壓制，官方和決策層對民間、學者和法律職業群體施加了一種壓制。實際上，如果這些群體能夠參與司法改革，對于解決當下中國的很多問題大有裨益。

　　2、我們是否能夠參與司法改革？

　　民間參與司法改革其實存在較大的空間。司法改革雖然由中央高度集權，雖然強調自上而下，上層對司法改革實施壟斷，力圖絕對控制，但中央提出的司法改革的原則、理想、目標、做法經常是空洞和不可操作的，在操作性層面急需提供有效的制度設計。制度的實際運行和實踐檢驗也需要民間參與。這些呼喚著兼具學術性、批判性和建設性的民間司法改革機構的出現。例如，多年以來國家大力推廣人民陪審員制度，但人大、法院并不知道該怎么做。此時就需要地方司法機關、學者和民眾參與，通過試點發展出一種有效的制度模式。

　　3、如何參與？

　　用三個詞來概括：一是研究，二是批判，三是建設。在介紹《中國司法改革年度報告》時，我會具體描述三大特點。這種三位一體的參與，前提是民間的角色。我們要把位置擺正，把自身定位于民間角色——正如德國哲學家曼海姆所說的“自由翱翔的知識分子”。只有位置擺正了，才能真正做到研究的基礎、批判的立場、建設的姿態。不僅自身參與，而且調動民眾參與，發揮民間監督作用。

　　二、近幾年來本人從事的三項工作

　　2005年，我在西南政法大學建立了司法研究中心，2010年在北京理工大學建立司法高等研究所，延續以前所做的工作。在司法改革方面，我主要做了以下三項工作：

　　1、司法改革行動項目

　　為什么從事司法改革行動項目，緣于我們的研究本身。有一次，我邀請一位兼任人民監督員的大學老師作客司法學術沙龍，評論階段對人民監督員制度進行了批評。半年后又組織了一次研討，形成了七篇文章，后來發表在《香港社會科學學報》。這組文章引起了檢察機關的重視，當時四川省正在大規模試點人民監督員制度�？吹较嚓P文章，他們派人聯系我。此后的一次研討會邀請我參加，會議上出現了激烈的爭論，同時檢察機關也提出了合作的可能。

　　這項制度推出之后，批評并不能令其消失，所以后來我們接受了合作的提議，試圖通過試點完善人民監督員制度。有人將此后我承擔的相關課題、組織發表的相關文章，描述為“徐昕反對徐昕”，非常有趣，但我的觀點其實并沒有改變。我先前對人民監督員制度的批評仍然是成立的，在與四川省檢及廣安市檢的合作研究中仍然堅持這些觀點，并主張人民監督員制度的完善必須充分考慮該制度所遭遇的批評。只有回應并化解這些批評，克服制度缺陷和存在的問題，消除學界和民眾的誤解，這一制度才可能獲得認可并得以完善和發展。

　　這項合作運用了通過試點推進司法改革的方法。通過研究提出推進人民監督員制度改革的具體方案，將方案放在廣安市岳池縣試點，在操作過程中發現問題及時調整，不斷反復，最后提出更完善的方案。為此，我安排一位學生到岳池掛職擔任當檢察長助理。這項試點基本按照理想模式進行設計，效果也基本令人滿意。

　　我的基本理念是借鑒西方的陪審制度，特別是美國的大陪審團和日本的檢察審議會制度。通過廣泛的自薦，建立人民監督員數據庫，凡一定年齡以上、基本具備理解能力的中華人民共和國公民皆可入選，第一批人民監督員中甚至有下崗職工；需要監督時隨機抽選。數據庫由人大負責，監督程序由人大官員主持，避免了檢察機關自己監督自己的缺陷。大家批評人民監督員制度只是擺擺樣子，因為監督意見沒有什么效力，但在我們的試點方案中，監督意見基本可以約束檢察機關。最后，監督效果也相當不錯。四川廣安的試點對最高檢的制度設計影響較大，他們吸收了廣安的不少有益經驗，最終形成了正式的法律文件。這是我實施的第一個司法改革行動項目。

　　由于跟廣安的合作達到了比較理想的效果，當地黨委、政府非常重視，因而促成了兩年前第二個司法改革行動項目的啟動。我們與廣安市司法局合作，按照實踐中摸索的通過試點推進司法改革的方法，力圖改革和完善人民調解制度。這種方法是：與司法部門密切合作，以其工作為中心，針對司法實踐和司法改革所面臨的重大問題，進行司法的經驗研究，在國家確定的司法改革的框架下，提出或完善司法改革的實施方案，在實踐中試點，進而對試點結果進行評估，不斷完善改革方案，最終提煉出可在更大范圍內加以借鑒的司法改革的經驗和模式。

　　廣安人民調解制度的試點也取得了明顯成效。我們提煉了人民調解制度的“廣安模式”，即構建一個以市縣調解聯合會和調解委員會為龍頭、以鄉鎮為基礎、以縣市為骨干、以專業和行業調解委員會為補充的五級調解網絡體系，立足廣安實際，整合當代中國人民調解的各種經驗，形式多樣，與其它糾紛解決機制有效銜接、良性互動，以和平解決糾紛為首要目標的多元化大調解格局。我們的理想是，推動人民調解盡可能民間化。目前，人民調解最大的問題是官方化或半官方化，從長遠而言，應當走向民間化，促進人民調解組織的社會自治。為了達到目標，我們有一個大膽的嘗試，與廣安市司法局合作建立了一個民間調解機構——長江調解事務所。這應該是中國第一家學術機構參與建立的民間調解機構，目前我們還在探索，總結經驗教訓，沒有對外宣傳。在調解領域，我們需要人民大學多元化糾紛解決中心更多的支持。

　　此外，我們還跟一些司法機構進行了合作。例如，與廣東省東莞法院合作的勞動爭議解決項目和刑事和解項目，部分地具有行動項目的特征。

　　2、司法改革研究報告

　　一是每年撰寫和發布《中國司法改革年度報告》。這份報告的撰寫十分認真細致，司法研究中心幾十個同學參與搜集資料，我和盧榮榮博士共同起草，修改數百次，字斟句酌，我本人花了兩個多月的時間只做這件事。大家可以從網上下載報告，也歡迎提出意見或建議。諸位的批評是對我們起草下一部報告的幫助，也是對民間機構參與司法改革行動的支持。

　　二是推出司法改革專項研究報告。目前與《學習與探索》雜志開設司法改革研究報告專欄，歡迎諸位投稿。

　　三是個案追蹤。中國有太多的個案值得關注，通過對這些影響性案件的研究，可以關注制度的變革，從而促進司法改革和法律變革。許多個案的確推動了法治進程，例如，孫志剛案件，趙作海案件，等等。這項工作我們剛剛啟動，今后會大力加強。九月底，司法高等研究所組織了一次“司法權威與裁判效力”學術研討會，會議以三個影響性案件為例進行研討，包括內蒙古鄂托克旗法院以刑事判決否定鄂爾多斯中級法院和內蒙古高級法院民事判決案，重慶涪陵李渡工業園區管委會致涪陵區法院“史上最牛公函”事件，陜西省國土資源廳否定陜西省高級法院判決案。如果社會廣泛關注某一個案，關注的力量就可能很大，特別是在當今處于微博時代，圍觀就是力量，關注影響中國。

　　通過這些方式，我們試圖對中國司法改革發表一些意見。倘若這些意見能對決策層產生一定的影響，當然很好，但我們并不刻意追求這樣的作用。

　　三、《中國司法改革年度報告》的特點

　　批判性、建設性和法理性，是《中國司法改革年度報告》的三個特點，也是我們追求的三個目標。介紹這些特點有三個目的：一是以此討論下一部報告如何起草；二是涉及今天的演講主題，即民間機構如何參與司法改革；三是以此討論諸位關注的問題，即對中國司法改革進行整體的評判。

　　批判性，基于民間立場。建設性，基于合作的態度，也基于司法改革是漸進的過程這一理念。目前社會沖突和官民矛盾劇烈，批評雖然是獨立學者的標簽，但當下中國社會也需要合作，官方與民眾一樣，也希望改進制度。法理性，基于學術立場。盡管《中國司法改革年度報告》本身不是一項學術研究，但需要全面深入的學術研究尤其是以實證研究為基礎，一項評論可能需要基于扎實的研究才能得出，也可能展開成為有份量的學術論文。

　　1、批判性

　　第一，報告不僅介紹本年度的司法改革措施，而且對每一項措施都進行了反思，指出不足之處。有些批評是非常嚴厲的。例如，關于司法為民，《報告》指出：在司法為民等政治性口號的激勵下，一些法院走得更遠，尤其以陜西隴縣“能動主義八四司法模式”、“一村一法官”及河南省高級人民法院張立勇院長“放下法槌、脫下法袍”的言論為代表。上述部分做法背離了現代司法制度的要求，以損害司法的中立性和被動性作為司法便民的代價，很可能損害司法的正當性。又比如，2009年最高人民法院推進了一系列司法廉政建設的舉措，包括制定“五個嚴禁”、提出反腐倡廉九項重點、建立廉政監察員制度、出臺整肅院風院紀的三項規定等，《報告》的評論是：維護司法廉潔應從根本入手，小修小補成效不大。

　　第二，《報告》將當下的司法改革放在司法改革的整體過程中進行宏觀把握，觀察發展的脈絡，以期更全面客觀地對當下的司法改革進行反思。

　　第三，整體性反思和批判�！秷蟾妗穼δ甓人痉ǜ母锏恼�體評價有五點批評：2009年的大部分改革舉措需切實貫徹，并接受實踐檢驗，作進一步的調整和完善；絕大部分改革措施只是司法工作機制的調整，甚至只是工作方法的改變，未觸及司法體制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端；部分改革如規范涉法涉訴信訪、推進司法廉政建設等只是權宜之計；某些司法理念如法院強調“調解優先”需要糾正，對司法人民性的過度重視亦需反思；某些方面如審判委員會及案件請示制度的改革有所倒退，甚至可能強化了司法體制的固有弊端，尤其是司法的獨立性遭受了更大的損害。這些批評的影響還是很大的，后來社科院法學研究所發布《中國法治藍皮書》涉及司法改革的評價基本沿用這一段。

　　針對2008年底啟動的新一輪司法改革的目標、理念和整體規劃，《報告》提出：應正確把握“加強權力監督制約”的改革取向，否則可能導致改革違背司法規律，減損本已低下的司法獨立性程度，進而削弱司法公信和司法權威。同時，對司法人民性的強調應立足于推進司法民主和建設服務型司法，從政治話語的圣壇走向司法改革的實踐，應以建立完善現代司法制度為主要導向，避免進一步的司法政治化。

　　2、建設性

　　建設性是撰寫《中國司法改革年度報告》的目標。司法改革是法治建設的關鍵問題，積極參與并漸進推動司法改革進程是所有法律人義不容辭的使命。當下學界和實務界對于司法改革的前景感到擔憂，所以，更需要以客觀冷靜的態度來總結、評判和反思司法改革的得失，更好地明確未來的改革方向。

　　第一，不僅指出司法改革措施存在的缺陷和不足，更提出正確的發展方向。例如，盡管批評某些聲稱“司法為民”的做法背離了現代司法制度的要求，但也指出其正確的發展方向是轉化為服務型司法：“司法便民若定位于促進民眾實效性接近司法，則可融入司法改革的世界潮流，因為這不僅是中國也是世界各國數十年來司法改革的基本目標”。服務型司法的理念，即法院是提供司法服務的專門機構，訴訟當事人是納稅人和司法服務的利用者，法院在不損害司法中立性、被動性和獨立性的基礎上，采取各種便民措施，促進民眾更快捷、更低成本、更實效性地接近司法和正義。又如，盡管批評最高人民法院的司法廉政建設只是小修小補，但也指出“未來應建立科學的法官懲戒制度，這比禁令更能促進司法行為的規范”。

　　第二，注意批評的藝術。盡可能將批評的力度控制在官方容忍的底線內。注意表達的藝術。例如，司法獨立因為誤解而被官方視為資本主義司法制度的特征，成為一個敏感詞，似乎堅持司法獨立便是主張“三權分立”，為了避免不必要的麻煩和爭執，《報告》使用了“司法的獨立性”的表達。此外，考慮到建設性，有些批評顯得比較含蓄，有“外交辭令”的風格。例如，司法的人民性被視為中國特色司法制度的基本特征，不可以否定，因此《報告》的表達是“對司法人民性的過度重視亦需反思”；“2009年的大部分改革舉措需切實貫徹”，這一批評的意思是，2009年的大部分改革舉措未切實貫徹。又如，“上述部分做法背離了現代司法制度的要求，以損害司法的中立性和被動性作為司法便民的代價，很可能損害司法的正當性”，“部分做法”、“很可能”其實是一種“客套話”，讀者完全可以看出批評的力度。

　　由于法院、檢察院等機構對批評的可接受度不同，《報告》采取了區別對待的策略，批評的力度和方式有所不同。任何改革都涉及權力和利益的重新配置。1980年代末以來的司法改革中，檢察權出現弱化的趨向，檢察機關在“保稅檢、保免訴、保民行、保自偵、保偵監”的防衛中邊保邊退，稅務檢察權、免予起訴權已經失去，民行檢察監督遭遇了嚴峻了挑戰，自偵權相當一部分劃歸公安機關，偵查監督權也受到質疑，有人提出建立治安法院、實行偵查中的司法令狀制度。在此背景下，檢察機關對司法改革更有危機感，更介意外界的批評，因此《報告》對檢察機關的批評相對謹慎。而法院作為社會正義的最后防線，擔負實現司法正義的重任，通過司法改革有助于擴張司法權，化解司法公信力低下的困境，提升司法的獨立性和權威性，對批評的可接受度相對更大。由于不同層級的法院和法官基于不同的地位和角色，對待司法改革的視角、觀點及思維方式有所不同，最高人民法院首席大法官的政治性思考未必能獲得所有法官的認同，因此，許多法院和法官甚至希望外界批評某些違背司法規律的做法。因此，《報告》對法院的批評較為直接和激烈，對檢察院的批評相對間接和含蓄。

　　以執行體制及工作機制改革為例，《報告》提出，除“執行難”、“執行亂”等長期難以解決的問題外，執行體制及工作機制改革還需解決執行權的定位、性質、執行檢察監督等理論問題。執行權可分為執行裁決權與執行實施權，前者屬于審判權范疇，后者具有行政權的性質。進而，《報告》直接提出，“執行權由法院行使并無不妥，但從效率方面考慮，其定位和歸屬并非不可討論”。但對于民事執行的檢察監督表達委婉，“關于民事執行的檢察監督，仍需進一步研究”，并強調“總體上，執行權的優化配置不僅需要符合司法規律，更要能夠解決實際問題，應針對執行工作中存在的問題進行深入研討，推動改革朝著正確的方向邁進”�！秷蟾妗凡恢С置袷聢绦械臋z察監督的觀點，完全可以意會。

　　3、法理性

　　無法理，便無深度。立足法理分析，才可能深度評價相關司法改革，并為其指明符合司法規律的發展方向。因此，除了對司法改革措施進行系統梳理和深度評述外，《報告》還加強了法理論證；除了對各項改革措施進行法理分析外，每一部年度報告還會根據現實需要討論一些重要的司法改革基本理論。

　　第一，在扎實研究的基礎上，高屋建瓴地概括每一項司法改革措施背后的法理。例如，2009年最高人民檢察院發布《人民檢察院檢察建議工作規定(試行)》，《報告》由此對司法建議進行了如下評論：檢察建議可能針對法院，也可能針對其他單位。后者體現了檢察機關的司法外職能；前者是一種非對抗性的訴訟監督，有助于在保持法檢良好關系的前提下發揮更好的監督效果，在短期內可進一步完善和適用，但中長期而言可考慮廢除�？傮w而言，檢察院和法院的司法建議是極具中國特色的制度，主要體現了司法機關的司法外職能。它表明司法機關的職責并非單純定位于司法，而是作為國家治理系統的一部分，主動或被動扮演社會角色和政治角色，發揮社會職能和政治職能，實現法律效果、社會效果與政治效果的統一。司法建議制度雖小，卻顯示了當下中國司法制度的關鍵信息，即以職權主義、能動司法、“為大局服務”、強調司法的社會效果和司法外職能為特征的建議型司法。司法機關是否應承擔司法外職能，承擔何種職能，如何承擔，值得深入探討。但長遠而言，司法應當回歸司法本身的職能。這些觀點完全可以拓展為一篇大文章。

　　第二，每年根據現實需要討論一些重要的司法改革基本問題。例如，《報告》主要針對司法改革是否在走回頭路的方向之爭，提出了中國司法改革的“兩波論”和“三元素論”。自1989年民事審判方式改革推行以來，司法改革大致可分為初步展開(1989年—1998年)和全面系統推進(1998年—2009)兩階段。2009年啟動的新一輪司法改革，總體上屬于1998年以來的第二波司法改革之延續，其任務、目標和特征基本相近。稍有不同的是，這一輪司法改革具有鞏固深化、承上啟下的特點，既是對前十年司法改革成果的反思、改進和提升，也是為未來司法改革的攻堅戰奠定基礎。從更長遠的歷史視野來看，中國司法改革應置于晚清以來中國社會轉型及變法圖強的大背景下來思考。晚清以來的司法建設一直貫穿著從傳統向現代轉型的司法現代化主題，因此，1989年以來的司法改革整體上構成中國司法改革的第二波，第一波是清末民初以移植西方制度為主要特征的司法建設。在此過程中，三大元素——來自西方的現代司法元素(以對抗制和形式理性為特征)，源于幾千年深厚歷史的中國傳統司法元素(以行政司法合一、情理法結合及和平解決糾紛為特征)，自1920年代登上歷史舞臺的中國共產黨所引入的社會主義元素(以“司法為民”的馬錫五審判方式為特征)——相互沖擊、相互影響、相互交融，構成百余年來決定中國司法制度特征和走向的核心力量。中國司法改革的歷史、現實與未來正是這三大元素趨向合理配置的過程。未來中國的司法改革將以現代司法元素的擴張為主要方向，融合傳統司法和社會主義司法兩大元素的優勢，一個具有中國特色的社會主義現代司法制度將由此形成。

　　四、中國司法改革的未來與推進策略

　　《中國司法改革年度報告(2010)》擬討論司法改革的“去政治化”技術和策略問題。司法體制盡管屬于政治體制的一部分，但卻是相對獨立的功能區域，司法體系基本屬于中立性、工具性、功能性的治理技術問題，絕大部分司法改革措施是不涉及“政治”的。因此，中國的司法改革應當采取去政治化的技術和策略。實現司法與政治的分離，司法的歸司法，政治的歸政治，維護公平正義是最好的司法，保障司法公正是最大的政治。從法律技術的角度推進司法改革，具有廣闊的空間。除了, , , 社會主義道路和共產黨領導的底線之外，幾乎所有的問題在理論上都可以轉化為法律技術問題予以考慮和改革。

　　例如，審判委員會制度改革長期沒有進展，一個主要原因是被誤認為屬于“政治”問題，似乎否定了這一制度就是否定了“黨組”，大概是因為審判委員會主要由“黨組成員”組成，但這一制度的存廢與黨的領導毫無關系，而完全是司法職權配置的法律技術問題。從長遠來說審委會制度違反了直接原則，應當取消，但近期可能還做不到。近期的改革方案可以考慮兩個方向：一是專門化，即分為民事、刑事、商事、行政等專業審判委員會；二是改造為咨詢顧問機構，審判委員會只是由業務專家討論疑難案件并提供建議，最后仍然由合議庭自行做出決定。這樣，也許審委會可以發揮積極作用。又比如，地方公安局局長不兼任政法委書記，并不會減損黨的領導，卻有助于避免法院和檢察院受制于公安機關的亂象，優化司法職權的配置。

　　只要解放思想，轉變觀念，將因政治化、意識形態化而被視為改革“禁區”的各種體制性問題看成司法治理的技術問題，司法改革遭遇的大部分困難和阻力將得以有效化解。司法改革的去政治化，正是轉型中國的司法從“無奈”現實邁向未來現代司法圖景的重要策略與道路。

　　再舉一個極端的例子——司法獨立。司法獨立與三權分立有必然關系嗎？沒有。法國大革命之前的封建時代，資本主義社會尚未建立，當然也不存在資產階級三權分立，但那個時代法國國王甚至在某些情況下受制于巴黎高等法院，司法權在某些方面居然超越王權。實際上，司法獨立只是司法有效發揮功能的一項條件。

　　官方不知道實情可以諒解。但一些學者大力宣揚司法獨立是資本主義三權分立的特點，社會主義法治不允許三權分立，特別是給領導講課時如此聲稱，故意歪曲，搞亂了司法理念，令人遺憾。二十年前提到市場經濟時如臨大敵，但如今市場經濟視為經濟運行的基本規律。官方的表達是，市場經濟分為資本主義市場經濟和社會主義市場經濟，社會主義市場經濟優于資本主義市場經濟，優越點包括一、二、三、四、五、六點。相信若干年后，我們也會這樣說，資本主義有司法獨立，社會主義也有司法獨立，社會主義司法獨立優于資本主義司法獨立，我們才是真正的司法獨立，其優越點包括一、二、三、四、五、六點。

　　近年來，司法改革的確在走回頭路。這是一個整體判斷。但在黑暗中也應看到希望，無需太過悲觀�！吨袊�司法改革年度報告（2009）》發布時，《瞭望東方周刊》的報道對我們的意圖把握得相當到位，報道的標題是：“中國司法改革邁過了決定方向的十字路口”。邁向法治與民主的方向是不可逆轉的，不是任何機構任何人能夠拉回去的。雖然在邁向民主與法治的道路上剛剛起步，但包括六億網民在內的十五億中國人都切身感受到了法治與民主的好處，我們再也不愿退回去了。民眾的要求和呼聲，政府不應當忽略。我們在向前。最后，我想用這樣一句話來結束今天的演講：黑夜給了我黑色的眼睛，我卻用它尋找光明。今天既是司法改革的黑夜，也是法治中國的黎明。謝謝大家。

　　馮玉軍：剛才徐老師給大家做的報告，大家都在認真聽，我也是受益匪淺。我和徐昕老師的交情比較深，最早2002年相識，后來又在各種場合的會議碰面。他是一個非常睿智和富有激情的學者，用網絡術語說是新銳學者，但用“新銳”來形容他還是太低了，他在法學界、在網絡都有非常大的影響力。就他今天所講，我一個突出的感受是，位卑未敢忘憂國。這是陸游的一句詩。徐昕老師今天演講的題目是，民間機構如何參與司法改革。司法改革不是官府的事，不是一兩個法官的事，而是全民的事，因為最后司法要為民，民要說話，民是司法程序的參與者和承受者。如果僅僅把司法改革看成一兩個法官和官員的事，那路一定是越走越窄。在這個意義上，我完全贊同徐昕的觀點——司法改革應該全民參與，司法改革應該全民討論，絕不應該是少數官員在沒有批評的情況下直接作出的抉擇。

　　在這里，我也沿著徐昕老師的話題發表一個看法。說到中國司法改革，我特別容易聯想到八十年代初期鄧小平作為改革開放總設計師的一個重要說法。他對整個中國社會形勢有一個基本判斷：中國當前的社會基本矛盾是人民日益增長的物質文化需要與落后生產力之間的矛盾，抓住這個社會歷史的主要矛盾就能引領中國走向前進。他解決這個社會矛盾的辦法是“一個中心兩個基本點”，即以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放。在我看來，小平同志確實意識到了問題，但沒有把這個問題拔高到一定的高度。他雖然說了十六字的法治基本要求：有法可依，有法必依，違法必究，執法必嚴，但沒有上升到一個更重要的位置。如果我來補充當時小平同志對法治的判斷，我認為當時社會面臨的兩大主要矛盾：一是經濟建設、物質生產力和文化建設方面的矛盾；一是人民日益增長的權利要求及其救濟與落后的民主法治建設水平之間的矛盾。這就是制度文明和法治文明的重要問題。后來每一屆領導人在這些方面雖然有一些舉措，但都沒有上升到和經濟建設齊頭并進的高度。由此造成經濟建設一日千里，但政治體制改革步履蹣跚、法治改革一波三折的狀況。在這個意義上，徐昕老師的基本觀點、基本判斷是成立的，盡管個別觀點還可以商榷，特別是他最后幾句話，比如說，司法獨立敏感與否的問題。司法獨立有什么可敏感的？如今，好多詞都莫名其妙變成了敏感詞。莫名其妙在何處呢？沒有哪個人明確說這個詞不對，但大家就形成一種很怪異的習慣。難道就是單單因為強調走社會主義道路，不搞西方的一套，就要有社會主義的一套？不限于司法改革，方方面面的改革都有一些這樣的問題存在。但學術研究無禁區，不應該和政治牽扯，當然政治性也是要有的。政治在整個法治建設中不可能沒有。無論是馬克思主義，還是后現代主義昂格爾談法律，都是具有政治性的。奧巴馬說的法律也一定有政治性，司法改革也一定會有政治。我相信，徐昕老師說的并不是沒有政治，而是應該把政治性的東西擱置�；蛘呤遣粍铀�，我們更多地處理大多數的技術問題。當前，我們的法治進程確實是在不斷改革，但改的方向、改的節奏、改的速度不讓人滿意，而且相對來說壓制了民間的聲音，使得研究難以深入，所以最后的效果就不是很好。徐昕老師的演講，可以說是赤誠之心溢于言表，再次感謝徐昕老師給我們帶來一個這樣好的講座。

　　主持人：首先，討論一下什么是政治。政治就是不同利益集團之間的沖突和平衡。司法是政治系統的組成部分，所以司法離不開政治。司法獨立的問題，我贊成徐教授的觀點，它實際上就是一個技術性的東西，就好比民事訴訟中的法官詢問制，當事人之間的交叉詢問制，那不是社會主義與資本主義意識形態化的東西，卻非要貼上一個意識形態的標簽。司法獨立的目的是為了實現司法公正，司法公正了還怕什么呢？

　　第二，當代國家治理的一個正常途徑是法律治理，我們從事法律職業實際上參與到國家治理中，徐昕教授做了這一系列研究實際上也參與到國家治理中去。如果有這樣的意識，眼界就會很開闊，做的學問也很大氣。對于徐昕老師的講座，我們能感覺到他做的學問大氣，這種大氣正好與人大的校訓一致。這種大氣給我們的感覺是：我們所學的每一樣東西，所做的每一件事情，實際上都是法治建設中的一個具體事件。法治建設不是一天建成的，而是通過很多具體的事件，包括法官判案，檢察官起訴，學者研究，一點一滴而形成的法治。做學問要大氣，做人要大氣，徐昕老師就體現了這一點。

　　第三，我有一個提法“四學”。法學是知識之學、智慧之學、精神之學、美之學。徐昕老師的研究體現了這些特點。他基于善的理念來研究理論，推動實踐，所以說也是一種大氣。哪怕他批評激烈，也是基于善的立場。他的語言優美，用詞考究，使用外交辭令。聽徐昕老師的講座，我們是一種享受。

　　同學A：徐昕老師您好，我有一個問題和一個建議。問題是：您竭力去解釋司法的獨立性不是一個政治問題，而是使司法權發揮作用的條件，但您覺得官方明白嗎？或者即使他們明白，在這種集權體制下作為既得利益者，他們真的會從內心接受您的建議嗎？如果這個問題是有疑問的，那司法改革如何推進？我還有一個建議：您在批判中使用了外交辭令，但我在想，雖然我們對官方使用了這種委婉的表達，給了他們很多的面子和臺階，但高高在上的他們能明白您的良苦用心嗎？如果不能，那么我建議外交辭令應盡可能弱化。謝謝。

　　徐昕：謝謝您的問題。第一，司法改革的大部分問題可劃歸法律技術本身的問題，不會損害黨的領導。司法獨立，其實有利于維穩。因為社會需要一個終局性糾紛解決機構，如果沒有這樣的機構，糾紛沒完沒了，哪怕法院作出終審判決后還可以上訪，上訪數量連續十多年超過千萬，會導致整個社會沒有規則。當然，司法獨立的前提是司法公正。我相信，官方會逐漸理解。不理解也沒關系。我本人完全定位于學者。

　　第二，您的建議很好�！吨袊�司法改革年度報告》使用了一些外交辭令，但比較少。因為第一次做這樣的報告帶有一定的探索性和試探性，我們會逐年減少“客氣”的成分。

　　同學B: 徐老師好，非常高興聽到您精彩的演講。我有兩個問題：第一，您說司法人民性過度值得反思，目前司法人民性過度體現在過度的訴訟調解，還有一些類似于馬裼五審判的方式，此外還有什么其他表現？對此應采取哪些措施？第二，社會主義法治理念關于依法治國和服務大局的關系，我看到很多學者不同的論述，您怎樣看待兩者的關系？謝謝。

　　徐昕：司法的人民性作為一種司法理念，已經上升為一種意識形態，引導著所有的司法制度和司法實踐。至于人民性具體指什么，官方也不是特別清楚，但需要這樣的概念來確立司法的正當性和合法性。而這一概念本身與司法權的獨立行使有一定的沖突。第一個表現是過度強調調解優先。第二，過度強調司法為民。當事人打官司，有些法官給當事人端茶倒水，司法權威何在？此類“為民”，毫無必要。第三，這些年一直在強調服務大局，為地方黨委和政府服務，為西部建設開發服務，為這為那服務。似乎這就代表了人民的利益，但事實并非如此，也違反了司法規律。第四個表現是能動司法，要求法官積極司法、主動司法，強調送法下鄉，上門服務，主動為當事人排憂解難。但司法不被動，如何保持中立？司法的人民性被認為是根深蒂固存在于社會主義法治理念之中。但對此的過度強調值得反思——這里使用的就是外交辭令，因為我們不能否定司法的人民性，但又希望不要過度強調。我希望，司法人民性的理念可以改造為與現代司法相符合、至少相兼容的理念，即服務型司法理念。這是一種平衡妥協的方案。第二個問題也包含于其中。謝謝。

　　同學C：我很欣賞徐老師能夠身體力行，敬佩老師能夠以試點模式，以點帶面，推動我國民主法治的建設。但以改良某一具體制度為切入點，著眼點似乎有點小，沒有整體規劃。您在法院系統的成功未必可以全部運用于檢察院系統，同樣的道理以此類推。因此，我們是不是應該把法院、檢察院、公安、行政機關的線分別抽出來，勾勒出大線，從中觀察中國司法改革有多少線需要改革，在這個線上分別找出合適的切入點去實驗我們的想法。是不是可以做一個地圖，在全面認識的基礎上認識到中國法治改革需要在哪些點進行，再選擇合適的切入點，然后再加入您所說的去政治化，再來選擇法院或其他機構，東部、中部或西部等等，這樣試點改革是不是更合適一些？

　　徐昕：我向來主張“小敘事、大視野”，從小問題入手推進一項制度的試點改革。我欣賞“今日說法”的宣傳語：“點滴推動法治進步”。每個人的力量很小，能做點事情不容易，而且司法改革行動項目需要資源，特別需要權力部門的大力支持，這是很不容易的。當下中國，法治進程需要通過人治來推動，這是一個悖論，卻也是現實。我之所以在廣安推動了兩個項目，是因為當地黨委和政府大力支持，認為我的方案很好，有建設性，值得信任，值得合作。您的話對我很有啟發：每個人的力量很小，所以需要大家的參與。我相信，民眾將越來越多參與法治建設，也將逐漸推動中國法治的進程。謝謝。

　　同學D：徐老師的有些觀點我不是很贊同，我覺得在現在的環境下，司法改革不講政治是根本不可能。此外，我還想問，民間機構在參與司法改革過程中作用有多大？你表達你的呼聲，有多少能得到政府的支持，又能在多大程度上得到貫徹落實？

　　徐昕：非常欣賞你的直率，批評是對演講者的尊重。司法改革從根本上無法脫離政治，但有很多問題可以和政治脫鉤。推動司法改革的策略，應堅持先易后難。容易的部分，恰恰是可以與政治關聯較少的部分。雖然司法改革與政治相關，但推動改革可以暫不觸動政治。甚至可以說，司法改革是中國政治體制改革適當的切入點，它帶來的動蕩最小。黨不放心司法？我覺得非常奇怪，司法其實是最值得放心的一個領域，法官從來都是保守派。

　　第二個問題是民間參與司法改革的作用。我只是一個純粹的學者，以學問為業。當然，如果能以微薄之力推動司法改革，也令人欣慰。目前，我們的司法改革行動項目和《中國司法改革年度報告》產生了一定的影響。例如，《中國司法改革年度報告》發布會邀請了高法、高檢等相關部門的領導參加，他們的參加本身就是一種溝通的姿態。我相信司法改革的決策部門會注重各方面的反應。2009年報告出臺后，高檢迅速組織了《中國司法改革報告·檢察篇》，發表于檢察日報。我們的報告很榮幸地促成了官方公布相關信息。我們起草報告時收集資料面臨很大的困難，因為很多資料保密，而我們的報告出來后有機構愿意提供相關資料。重慶市財政局與我們合作召開了政法經費保障體制改革座談會，財政部有關部門領導參加，就相關問題進行溝通。媒體、學界、司法機構、國外機構和國際組織（如聯合國開發計劃署）對報告給予了很大的關注。報告的簡本發表了英文版。我這樣一位普通的學者以微薄之力可以做到這樣的影響，如果更多的人參與，將會發揮更大的作用。