[ 解空 ]——(2003-8-21) / 已閱52676次
2、 對抗制
1975年在美國出版的《程序正義》一書的作者蒂鮑特和瓦爾克，蒂鮑特和瓦爾克聯合一批科學家做了一系列的實驗。在實驗觀察中,蒂鮑特和瓦爾克集中比較了抗辯制和糾問制這兩種訴訟模式。他們得出結論認為美國樣式的訴訟程序在客觀上（作為達到公正裁決的工具），還是主觀上（程序參與者的評估）都優于糾問制訴訟程序。他們認為不同的實驗都表明抗辯制訴訟程序更有利于抵制因缺乏證據而作出的錯誤判決，因為在抗辯制訴訟過程中，律師面對對自己代理人不利的證據時，會更加認真、頑強地去尋找有利證據；更有利于抵制法官的歧視性看法；能更好地防止因為證據出示的時間順序而導致對案件事實的歪曲。
實行對抗制就需要給予訴訟各方以平等的訴訟地位，給予各方參與者以平等參與的機會，對各方的證據、主張、意見予以同等的對待，對各方的利益予以同等的尊重和關注。程序對等原則也旨在確保各方參與者受到平等的對等，進而實現程序正義。但這里的平等對待是指裁判者在審判過程中平衡控辯雙方地位的綜合要求，因而又可稱為“動態的平等對待”。為實現程序對等，訴訟雙方應在參與審判過程和影響裁判結論的制作方面擁有平等的機會、便利和手段；裁判者應對各方的證據和意見予以平等的關注，并在制作裁判時將各方提出的有效觀點平等地考慮在內。同時，程序對等原則要求訴訟雙方不僅擁有形式上的平等參與機會，而且還應在實質上具有平等的參與能力和參與效果。因此裁判者應確保參與能力較弱的一方擁有一些必要的“特權”，以糾正各方實際存在的不平等狀況。
對抗制加重了當事人的證明責任，體現了訴訟兩造司法主體化的理念，使訴訟兩造成為唯一的證明主體。對抗制實際也是法官中立的必然，它將法官排除于證明主體之外，對于促進法官的中立有著積極的能動作用。
第四節 公正強調形式
公正的內容在在任何訴訟中都是一樣的，不論是法官獨立、法官中立、法官權威、司法約束，還是重視程序和實行對抗制。這些原則和依此設計的程序一旦確立，裁判者、當事人及其他任何訴訟參與者都沒有權力改變，實際也難以改變�？梢�，公正有極大的剛性，它強調形式。
在與公平的比較下，公正的形式性顯得尤為突出，故在此僅做簡略闡釋。
第四章 司法視角下的公平
第一節 公平的對象是訴訟兩造
“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主體之間的權利義務對等關系。在訴訟中，公平的指向只能是訴訟兩造的權利義務。
英國獨特的衡平法的產生也是一個努力維持公平的結果。雖然法律規定了靈活可變的準則和賦予自由裁量權，但是法律規則也有有限性、滯后性和普遍性，在現實中仍不免產生法律對某些情況沒有作出規定或雖有規定但不合理或不公平的情形。為解決這樣的問題，實現最大可能的公平，英國的法官們創制和發展了普通法之外的衡平法。
美國司法在三大訴訟中都實行嚴格的當事人主義模式。在刑事訴訟中，為實現控辯雙方的對等，作到最大程度上的公平，甚至不惜對擁有強大國家公共力量的控方的權力和行為作了種種限制，如違法證據排除規則；對處于相對弱勢地位的辯方則賦予了充分的自我防護權，如沉默權，使其能夠與控方平等地對抗。而且，刑事訴訟中控方的證明標準是排除合理懷疑，明顯地高于民事訴訟證明標準——優勢證明標準。
在行政訴訟中，舉證責任倒置制度和被告舉證時限、調查取證限制、補充證據限制等也是通過加重行政機關責任的方式，使其和原告能維持權利義務的平衡。
公平的核心是平等，它包括案內平等和案外平等兩方面。案內平等不僅包括訴訟兩造之間的地位的平等，更包括深層次的權利的平等。案外平等即同等案件對待。根據相同案件的判決而預期的結果（同等對待）作為一個重要變量對判決的可接受性起著潛在的影響，也通常成為一般人衡量正義是否實現的標準。
公平是過程的公平，更是結果的公平。在整個訴訟過程中，訴訟兩造地位和權利都是對等的，這是過程的公平。依據案件事實的調查情況，按照實體法規定的標準，在私法領域，要實現當事人雙方利益的平衡，在公法領域，要實現個人權利與國家權力的平衡，這是結果的公平。
公平是相對的、不是絕對的。公平是一種反映人們的普遍追求和理想的價值目標，不管是立法和司法都帶有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是現實性的，正是因為公平具有理想性，它才日益成為法律改革的基礎和人們追求的目標，推動社會的進步和發展。
第二節 公平強調實質
嚴格地講，公平的內容也是程序上的權利，卻和公正的內容各有側重，它有較大的彈性。從訴訟參與者的角度考慮，一般情況下可對這些權利進行取舍和處分；從程序上講，程序的合理性也決定著司法效率，而權利取舍和處分及司法效率的高低相當程度上關系到訴訟兩造實體權利的實現。正是從這個意義上講，公平強調實質。
公平在訴訟中通常體現于以下幾個方面：
1、權利享有的對等
形式上的訴訟地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩蓋下的不平等，它并不能切實地保證實體權利的實現，因此有必要強調權利享有的對等的重要性。訴訟兩造要求權利的對等是法官中立及程序對等的必然結果。權利對等和程序對等共同構成了訴訟雙方的平等。
而且，和程序對等比較起來，權利對等更具實質性，對訴訟參與者具有更重要的意義，因為對等與否直接關系著其實體權利的實現。為了維持這種對等，各國司法制度都很注重結合訴訟兩造的具體情形作出不同程度的表面不公平而實質上較為公平的安排。民事訴訟中的訴訟兩造的權利對等自不待言，刑事訴訟和行政訴訟中表現得特別突出。刑事訴訟和行政訴訟的兩造在力量和地位上本來是不平等的，因為刑事訴訟的控方是國家檢察機關，行政訴訟的被告是國家行政機關，他們都不同程度的擁有強大的公共權力，而另一方則是相對弱勢的公民、法人或其他組織。為此，法律在限制國家機關公共權力和行為的同時，不僅保障相對弱勢的公民、法人或其他組織的基本權利而且還賦予他們較多的權利，讓他們能夠與國家機關對抗，能夠和國家機關有同等的權利表達自己的主張，對法官有同等的影響力。
3、 有效參與原則
有效參與原則——指法院應當為所有訴訟參加人提供的參加訴訟的條件和機會，包括為那些有語言障礙和身體殘障的人，消除不適當的困難與不便——已成為美國“五好法院”的標準。
有效參與原則又可稱為“獲得法庭審判機會”的原則，它表現為訴訟參加人主導和影響訴訟結局。其核心思想是，那些其權益可能會受到裁判或者審判結局直接影響的主體應有充分的機會并富有意義地參與法庭裁判的制作過程，從而對法庭裁判結果的形成發揮有效的影響和作用。為確保訴訟兩造受到公正的對待，法庭至少應保證他們在裁判制作過程中始終在場，保證他們有向法庭提出有利于自己的證據、主張并對不利于自己的證據和意見進行質證和反駁的機會、能力和具體的程序保障，并且將其裁判結論直接建立在根據這些證據、主張、辯論等所作出的理性推論的基礎上，從而使各方的參與產生實際的參與效果。不僅如此，法庭還應當保證各方有充分提出本方證據、事實和主張的機會，而不對其參與進行不必要的限制；同時，訴訟兩造在法庭審判過程中還應受到基本的人道待遇，其人格尊嚴和自主意志得到尊重。只有這樣，審判過程才能符合有效參與性的基本要求。否則就會因其權益受忽視、道德主體地位遭否定而產生強烈的不公正感。[13]
權利處分自由實為有效參與的一個內容。有充分的處分權才表明有效地參與了訴訟。權利處分原則是訴訟參加者主體地位不斷加強和鞏固的結果，在本質上更是民法的基本原則之一處分原則——民事法律主體能夠自由處分自己的權利——在訴訟中的延伸。在民事、行政訴訟中權利處分自由表現得特別突出，除了行政訴訟的被告，民事、行政訴訟雙方對自己的實體權利和訴訟權利有完全的處分權，只要這種行為不損害法院的權威，也不侵害他人權益和公共利益。這種自由就意味著訴訟參加者對訴訟權利的取舍的行為完全出于真實自愿，不受任何干涉或強迫。
處分原則要求把訴訟參加人作為司法之主體而不是客體或手段,不能將其置于被處置、被壓迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。他們應成為訴訟活動的實質參與者和主要支配者，整個程序都尊重他們的意志和尊嚴，保障其行為自由。[20]對于關涉其權益、地位之審判，均應受尊重為程序之主體，享有程序主體權，并應被賦予參與該審判程序為充分攻擊防御、陳述事實上和法律辯論等機會，藉以影響裁判內容之形成，而避免受對造所突襲及防止發生來自法院之突襲性裁判，使不致在程序上被處分為受支配為客體。誠如所言：“作為裁判者的法官如果承認和尊重被告人、被害人的訴訟主體地位，就會給予他們獲得公正聽審的機會，使他們充分有效地參與到裁判制作過程中來，成為自身實體權益乃至自身命運的決定者和控制者……被告人、被害人及其他社會成員也會對這一審判過程的公正性和合法性產生信任和尊重”（陳瑞華語）。
處分原則在訴訟中體現為訴訟參加者對起訴與否、訴訟請求范圍、是否撤訴、是否反訴、舉證質證范圍、是否要求財產保全或先予執行、是否和解、是否申請強制執行等一系列問題的充分的決定權。
我國訴訟制度是公認的超職權主義訴訟模式，司法機關可以廣泛地積極行使職權，干涉甚至剝奪本該屬于訴訟參加者決定的事項的權利。要保障他們的處分權，使其有效地參與訴訟，就要改革當前超職權主義的訴訟模式，就要樹立以人為本的改革理念，在司法制度的構建與運作中，尊重公民和當事人的意愿、保障其權利和自由，維護其尊嚴，讓其發揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法價值觀。
3、效率原則
“法律中所存在的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由這三種。許多法律規范首先以實用性獲得最大效益為基礎的�！� [15](P19) “當代社會中，法律正義或公正內涵的確定，也需要借助于資源使用與配置的效益評價。某些行為的正義或公正性，甚至可以用效率作為量度�！盵16](P18）可見效率是一種尺度或標準，法律效率的高低可以衡量出一個國家法律制度文明化或科學化的程度。
《人民法院五年改革綱要》（發布日期:19991020）提出人民法院改革的總體目標之一就是提高審判工作效率。為此，又把人民法院“國家‘十五’計劃期間物質建設的指導思想定為：根據審判工作發展的需要，按照審判方式改革的要求，運用現代科學技術，加強全面管理，保證工作質量，提高工作效率，為實現‘公正與效率’提供及時有效的物質保障�！� （參考《國家“十五”計劃期間人民法院物質建設計劃》）。這暗示著一個信息，我國司法機關也開始認識到并將把效率作為司法工作的目標之一。
市場經濟追求資源的合理配置和效益最大化�！靶蕛炏�，兼顧公平”是改革開放后經濟工作的一項原則。司法活動不是經濟活動，不可能象經濟活動那樣追求經濟效益，但這不表明司法工作不應該講究效率。
從司法的功能上講，司法不能偏離經濟這個中心，司法是為市場經濟運行的正常服務的�！巴ㄟ^及時有效的司法活動來解決社會資源分配過程中所出現的違法犯罪行為和各種各樣的糾紛，這是市場經濟對司法的內在需求。司法對市場經濟運行過程中所出現的要求，只有及時、有效、保質保量地予以滿足，才能使當事人的權益得到最大限度的保護，才能使社會資源的消耗減少到最低限度。這就要求司法本身強調效率�！盵17](P35)
“司法雖然不是以單純追求最大利益為目的的經營行為，但在司法過程中，司法機關和當事人都要投入一定的人、財、物和時間，這就是所謂的司法成本” [17](P34)司法是要耗費社會資源的，無效率的司法工作實在是對社會資源的浪費。這種浪費對社會發展是不利的，司法改革對社會生產力發展的促進作用就會受到質疑，無疑是實現社會正義的障礙。
而且，效率本身也是一種公平，因為無效率對哪一方都是不公平的。訴訟的無限期拖延意味著其請求事項得不到明確的答復，合法權益得不到保護。即使拖延地解決，原告也在馬拉松式訴訟中耗費大量物力和精力，其所應有的公平未能達到，這種不及時的權利保障也會讓人懷疑司法的正義性。正如英國古諺“遲到的正義非正義�！睂Ρ桓娑�，由于案件長期懸而未決，其地位和權益的長期處于不明確不穩定狀態。無論被告的辯解最終會否得到法官的認可，案件拖延給被告帶來的損失并非完全應該由他承受。
訴訟公正與效率實質上是一體的，兩者相輔相承，在訴訟機制中的建構上同樣受制于經濟規律。但是，公正和效率并非總是一致的，兩個價值目標間存有沖突，呈現出此消彼長的關系。訴訟公正與訴訟效率的對立統一關系原理要求我們一要正視訴訟過程中公正與效益沖突的存在，二要恰當地選擇、協調訴訟價值取向，合理化解訴訟中的價值沖突。處理二者的關系必須遵循兩項原則：兼顧原則，就是避免將價值目標絕對化或片面化；權衡原則，就是選準一個“度”，盡可能滿足多一些利益，同時使犧牲和摩擦降低到最小限度。[19]
提高司法效率主要通過合理確定審判期限、舉證時限，科學設置審前程序、庭審制度、簡易程序，提高執結率等制度設計和司法活動實現的。
結 語
本文中許多內容是直接建立在其他學者的理論基礎之上的，已在文中以注解的形式作了部分說明。這些理論有些是成熟的，也有些學術界尚存在爭論，只是為了完成筆者的理論框架而被借鑒。故文中可能有多處內容倚輕倚重，倚輕者多是已有學者較多論述且透徹的，倚重者多是筆者認為有必要再加論述或認為屬于本人某些淺薄之見的。
以上所列出的所有原則都或多或少的被學者們討論或論述過，也有不少學者將某些原則組合起來作為司法原則或司法公正的最低限度加以論述。僅此而言，本文確實沒有任何獨創之處，充其量是對他人觀點的重復。然而本文并非僅限于這種簡單的再重復，筆者將正義、公正和公平融入其中，著重從公正和公平的角度對這些原則加以歸類和系統化。這些工作并非沒有意義，它從某種程度上是對正義理論體系構建的一種嘗試。在筆者看來，這實際構成了本文的最大特色。
再次強調一下，以上所討論的僅是較為抽象的原則，它們距離實踐還很遠，不可能直接運用于司法改革實踐。司法改革的實踐需要一系列具體制度和程序的改革和完善，已超出本文的討論范圍，需要在此原則基礎上繼續深入地研究和實踐。但是這些原則在司法改革中作為目標和準則，將充當著尺度的角色，它們的貫徹與否和貫徹的廣度與深度就一定程度上決定著司法改革的成敗。本文的實踐意義就在于此。
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