[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱34684次

通過過程分析，棚瀨孝雄認為，仲裁同樣存在著合意的困難，其理由有二，一是當事人對糾紛的解決持有不同利益，二是對仲裁主體的適合性、公平性的懷疑。因此，為獲得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承認這兩個環節上都緩和對合意內容的要求，而以獲得較弱的合意為目標。[11] 同時，仲裁又具有一定的法律強制性，尤其是仲裁裁決有著類似于法院判決的效力，讓當事人覺得仲裁庭是在向其推銷雖然廉價但卻質次的正義。故而，當事人往往視仲裁與訴訟一樣為畏途。于是，增加仲裁的靈活性以最大可能地獲取當事人的合意為目標就勢在必行。正是在這種動機驅使下（當然還有其他因素），現代替代性糾紛解決方式產生并篷勃發展起來了。仲裁與調解相結合即是其中一種，其目的在于揚仲裁與調解之長，同時克服二者之短，尊重當事人的自律性，充分發揮當事人自發的秩序形成能力，賦予當事人根據需要靈活地調整程序和實體規范的可能。然而我們也必須注意，強調當事人的主體性，不是讓其唯我獨尊，而是要其成為“相互主體”；強調合意，不是要求你好我好的鄉愿，而是要達到求大同、存小異的有原則的自愿；強調交涉，不是指單純的利益交易，而是指“在法律的陰影之下的交涉”。[12] 另外，由于棚瀨的理論是在日本的現代法制度已經定型的條件下提出來的，不完全適合于正處于制度化初期的我國。不過，由于本文所討論的是仲裁與調解相結合的糾紛解決方式，同訴訟不同，它是一種非訴訟糾紛解決機制，更尊重當事人的意愿；況且經過二十余年的大力建設,我國的法律制度已具雛形.所以，筆者認為可以用棚瀨的“雙重獲得合意理論”對之進行分析。
本文下面的分析將從仲裁與調解以及其相結合的一般特點出發，以如何獲得當事人的合意為目標，以糾紛本身為軸，打破各種處理解決糾紛的制度之間的壁壘，考察糾紛及糾紛處理的具體過程和參與其中的各種主體，分析這些主體在糾紛處理中的具體行為在糾紛解決中的功能，以及規范對其的具體評價，???從而試著對仲裁與調解想結合的糾紛解決方式作了一個粗淺的分析。與分析訴訟這一“法的空間”相似，筆者以為仲裁與調解的糾紛解決方式亦是在一個相對封閉的程序空間內運行的，因此，如何獲得當事人的合意可以轉化為如何保障當事人在糾紛解決中的程序利益???這一問題。
四、仲裁與調解相結合的理論及其述評
（一）贊成仲裁與調解相結合的理論觀點
１、財富論
這種觀點認為，如果調解的嘗試早期失敗，或者調解人對爭議的了解與其說是可能和解的不利條件，不如說是一種財富，調解員調解不成充任仲裁員有利于減少不必要的費用和加快爭議的最終解決。
２、效益論
這種觀點認為仲裁與調解相結合會產生良好效益，而單純的仲裁要花費太多的時間和精力。
３、職責論
這種觀點反駁了認為仲裁員調解案件會造成職責和角色相混淆的觀點，認為仲裁員調解案件是其職責范圍內的事情，這樣會更方便當事人，更有利于糾紛的解決。
４、信任論
這種觀點認為，仲裁與調解相結合是當事人的選擇，是基于他們對仲裁員的信任。這種信任關系構成了當事人同意由同一人擔任仲裁員和調解員的基礎。實行仲裁與調解相結合，是對當事人意愿的尊重。
５、漸進論。
此種觀點認為，仲裁中在進行調解時不是在當事人完成陳述后的瞬間就爭議作出決定，他形成自己的觀點需要一個漸進的過程。仲裁員在調解過程中與當事人會見，談論自己對有關問題的看法，有助于當事人發現自己在案件中某些方面的弱點，促進相互了解，糾正誤解和忽視，從而有利于糾紛的解決。
（二）反對仲裁與調解相結合的理論觀點
１、侵害論
這種觀點認為，仲裁與調解相結合是對自然公正原則或者正當程序原則的侵害。侵害論者認為，仲裁員擔任調解員和一方當事人私下會見所獲取的信息，使得對方當事人沒有機會進行辯論，如果將此信息用于以后的仲裁，在程序上就構成了不能容忍的重大違規。
２、混淆論
此說認為，仲裁程序和調解程序是兩個完全不同的程序，因為調解員的職能和仲裁員的職能有著本質的不同。調解員的職能是幫助他人作出決定，而仲裁員的職能是由第三人獨立作出有約束力的決定。二者職能的混淆會損害調解的效力和仲裁決定的獨立性。
３、失控論
此說認為，在調解程序中，當事人及其代理人都可以自由發言，這種無序和自由會讓調解員難以控制程序。同時，調解過程中調解員獲得的信息的質量也難以保證，它們不是在宣誓的狀態下作出的陳述。另外，仲裁員在仲裁程序中使用其在調解階段獲得的材料的可能性也會妨礙當事人暢所欲言，從而對調解不利。
４、危險論
這種觀點認為，仲裁與調解相結合必然導致某種形態的調和危險。仲裁員調解失敗轉而充任仲裁員，他們將會受到當事人之言辭而非證據的影響，他們會考慮只有一方當事人知道而另一方當事人不知道的情況。更嚴重的是，如果仲裁員在調解過程中接收了當事人提供的材料或探知到了當事人出價之底線，他們在裁決時難免會有實際的偏袒。
(三)對仲裁與調解相結合的各種理論觀點的評析
前面總結了國內外關于仲裁與調解相結合的兩派截然不同的觀點。仔細分析可以看出，二派觀點爭論的焦點有三：第一，仲裁與調解相結合能否提高糾紛處理的效益；第二，仲裁與調解相結合是否違反程序公正原則；第三，仲裁與調解相結合是否會混淆仲裁員和調解員的不同角色。
１、仲裁與調解相結合能否提高糾紛處理的效益。
我國訴訟法學者陳桂明教授認為：程序規范如果不明確或者不穩定，就會使司法資源的使用出現浪費，當事人由于對程序的進行不可預測，會造成人力、物力和時間上的損失。相反，如果程序規范明確清晰，就會使糾紛解決成本得到控制，該程序就會為當事人所信賴和支持，程序的有序性符合程序效益最大化原則。[23] 按照這個命題，我們可以對仲裁與調解相結合的效益進行分析。
（１）仲裁與調解相結合在程序上是一個正規的程序。在仲裁的過程中由仲裁員來調解案件，并不是調解和仲裁相互分離，而是仲裁與調解的有機結合。正是在這個過程中，仲裁員和當事人都充當了調解程序的締造者和剪裁者，因而使程序具有更高程度的可預見性可操作性；而且，這種程序包含了當事人的選擇，故而也更具靈活性，可以照顧到當事人的特殊要求。這些優點是單純的仲裁或訴訟程序所不具備的，可以說，仲裁與調解相結合克服了仲裁和調解的一些內在缺陷，結合了二者的優點，提高了糾紛處理的效益。
（2）仲裁與調解相結合能夠顯著地減少解決爭議的錯誤成本和直接成本。首先，仲裁與調解相結合是在當事人合意的基礎上進行的，是當事人意愿的更新和確認，當事人對程序的認知認同能力顯著提高，對和解結果以及據此作出的裁判文書的認同感加強，當事人對程序的結果的挑戰和反抗率顯著降低，糾紛外的第三人對程序的結果的干預與破壞的可能性也大大降低，因而，導致產生錯誤成本的因素大大地減少了。其次，在仲裁與調解相結合的程序中，仲裁員和仲裁機構通常收費也較低，并且當事人還可避免種種不可預見的額外費用。最后，在實現裁判結果方面，由于調解成功的裁判文書體現了當事人的意愿，較之逕行仲裁的裁判文書更易得到履行，從而節省程序中的相關費用，甚至能夠化解對方當事人拖延履行、拒不執行的風險。凡此種種，都減少了當事人的直接成本。
２、仲裁與調解相結合是否違反程序正義原則
程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”（natural justice）,而在美國是“正當法律程序”(due process)。自然正義原則有兩個基本要求：第一，任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官；第二，法官在制作裁判時應聽取雙方當事人的陳述。英國普通法上程序正義觀念在美國得到繼承和發展。根據美國憲法和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為“實體性正當程序”(substantive due process)和“程序性正當程序”（procedural due process）兩大理念。其中前者是對立法權的一種憲法限制，它要求任何一項涉及剝奪公民生命、自由或者財產的法律須符合公平、正義、理性等基本理念；而后者涉及法律實施的方法和過程，它要求用以解決利益爭端的法律程序必須是公正合理的�！恫既R克法律辭典》對程序性正當程序之含義的解釋為：“任何受判決的結果影響的當事人有權獲得法庭審判的機會，并且應被告知控訴的性質和理由……合理的告知。獲得法庭審判的機會以及提出主張和辯護等都體現在‘程序性正當程序’之中�！盵24]
由此可見，程序正當的基本要求有二，一就是裁判者中立，二是“兩造聽證”。
仲裁與調解相結合是在多方當事人完全自愿的基礎上進行的，仲裁員以調解員的身份同一方當事人有著直接或間接的單獨接觸，只是當事人合意的自然延伸，不應認為調解員偏袒一方。況且調解過程是由當事人的共同意思支配的，當事人有更多的機會來核查調解員是否做到了公正，對于表現出不獨立、不公正的調解員，任何一方均可表達對他們的不信任，要求該調解員不參加調解或者由當事人單方行使終止調解權。因此，由同一仲裁員擔任調解員，不會減損其獨立性和公正性。
仲裁與調解相結合也不會損害多方當事人陳述案件和參與程序的公平機會。第一，當事人的聽審權和陳述權在仲裁員開始調解前已經有機會得到行使。調解結束后，仍然有機會就他們認為需要陳述的任何問題作進一步的陳述，也有權要求按照案情的發展舉行開庭。第二，仲裁中的調解是在雙方當事人都充分獲得有關信息的基礎上解決爭議的，是否達成協議，完全憑當事人雙方決定。仲裁員以調解員的身份聽取當事人的陳述和當事人向仲裁員作出陳述，意圖在于促進雙方諒解和讓步。仲裁員在調解過程中并不接受任何一方提交的書面材料，仲裁員也盡可能地把自己從一方當事人獲得的信息披露給另外一方，以保障雙方的充分知情權。第三，仲裁員在調解過程中了解到當事人在仲裁過程中未曾披露的某些內幕信息，但這些內幕信息有助于調解而無助于仲裁。因為仲裁裁決的作出必須根據雙方辯論認可的材料，否則該裁決即構成嚴重的程序違規。這種違規在沒有調解的仲裁程序中也會出現。能否避免此類失誤，取決于仲裁員的素質水平和程序管理技術，而不取決于仲裁員是否進行過調解。因此，只要操作得當，仲裁與調解相結合是可以保障實現“兩造聽證”原則的。
３、仲裁與調解相結合是否會混淆仲裁員和調解員的不同角色
仲裁員的職能是以第三人的身份對仲裁案件作出決定，而調解員的職能是促進雙方和解，而非裁決爭議事項。仲裁中的調解要求仲裁員意識到這兩個角色的不同，當事人也應當被告知二者身份的不同。這種區分是調解的前提條件。在調解的過程中，仲裁員只是對雙方當事人進行說服、引導、勸解，還可表達他對爭議有關事項的理解和建議，但最終決定權仍然掌握在雙方當事人手中�；煜�論者反對仲裁與調解相結合的另一個理由是，認為仲裁員調解不成，有可能會利用從一方當事人處得知的信息作出對另一方不利的裁決。然而，前面我們已經講過，裁決的司法監督機制能夠使仲裁員在作出仲裁裁決時，其依據的事實和理由來源于雙方當事人有機會進行評論的材料和庭審情況，仲裁員守則和仲裁規則也為消除調解不成對后續仲裁的不利影響提供了保障。至于“混淆論者”提出的仲裁員在調解過程中得知了一方當事人出價的底線而可能對案件預先形成一個固定的看法，以致違反其中立性。但是，仲裁實踐表明，仲裁員是否能保持中立取決于仲裁員的自身素質和道德水平，而不取決于他是否進行了調解。再說，仲裁員了解到了雙方的情況，是更有利于裁決，而不是相反——真正的裁決是建立在弄清案情和雙方情況的基礎上的。因此，認為仲裁與調解相結合會混淆仲裁員和調解員角色的觀點是站不住腳的。
五、完善我國的仲裁與調解相結合制度的一些設想
2000年頒行的中國國際經濟貿易仲裁委員會的《仲裁規則》和《調解規則》對仲裁與調解相結合制度以及調解的具體程序作了較詳細的規定，但距時代發展趨勢的要求相比仍有一定差距（如對調解員的規定仍付諸闕如）。而且，二者都不是法律。為此，迫切需要通過立法的形式來確認、規范仲裁與調解相結合制度。本文限于篇幅，在這里只談幾個比較突出的問題，一是立法時應堅持的原則，二是仲裁程序中調解員的權利和義務，三是和解協議的可執行性。
（一）立法原則
（１）當事人意思自治原則。是否采取仲裁與調解相結合的糾紛解決方式，是否達成和解協議，必須是出于當事人雙方的完全自愿，不得有任何形式的強迫。
（２）獨立原則。仲裁機構和仲裁員在處理案件，進行調解時，應保持獨立，不受任何單位、組織和個人的干涉，立法應對此予以保障。
（３）客觀公平和公正原則。仲裁員在調解時，應秉著客觀、公平和公正的原則公平合理地解決糾紛，并兼顧程序公正和實體公正。
（４）合法原則。仲裁員在調解案件的過程中，不僅應做到整個程序符合法律規定，還應注意調解的結果也不能違背法律的強行性規定，不得違背社會公共政策。同時，也要注意尊重當事人的意思，不必嚴格按照法律來對每個爭端劃分是非曲直，只要符合公平合理的原則，法律就應予以認可。
（二）調解員的權利和義務
1、權利
（１）了解案情權。調解員被指定后，應當采取種種手段弄清案情，調解員可以要求各方當事人向其提供有關的書面材料以判明爭議的一般性質和爭議要點，調解員也可以邀請多方當事人與他見面或單獨會見，以進一步了解案情、雙方當事人的情況以及雙方當事人對案件的態度。
（２）程序管理權。在遵守訴訟程序法和證據法的前提下，調解員應當認真構思調解程序進程表，如選定會見的時間和地點，確定要求當事人提交的材料，如何引導當事人達成協議，等等；調解員應制止拖延或破壞調解程序進行的行為，以保證調解的順利進行。
（３）提出建議權。調解員在基本弄清案情，獲取了有關的證據以后，在考慮當事人的需要和意見的基礎上，可以為解決具體問題向各方提出建議，包括提出和解方案，以供當事人考慮。
（４）檢查臨督權。調解員可以應當事人之邀檢查監督和解協議的執行，包括劃分各方的任務和職責，建議恰當的糾紛解決方法，以及處理協調產生的分歧等。[25]
（５）其他當事人的授權。

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