[ 許建添 ]——(2007-1-4) / 已閱27786次
論我國取保候審的完善
――由河北李志平冤案引發的思考
許建添
一.問題的提出
最近媒體關注的河北無辜農民李志平成殺人犯蒙冤23年終得昭雪一案在社會上引起巨大反響[1]。1983年，李志平莫名其妙地成了一名故意殺人犯罪嫌疑人，被保定市中級人民法院兩次判處死刑，河北省高級人民法院兩次發回重審，并將案件定為錯案。李志平度過了7年的看守所生活，后又被取保候審長達16年，并且這起“錯案”一拖就是23年，直到今年7月7日他才徹底獲得自由。本案凸現出我國的司法制度缺乏糾錯機制，在刑事訴訟中欠缺存疑處理機制及非法證據排除規則，反映出對犯罪嫌疑人程序權利的漠視。但引發筆者深入思考的是本案的取保候審：在我國96年新修訂的《刑事訴訟法》明確規定取保候審期限最長不能超過12個月的情況下，本案的取保候審卻可長達16年，時間跨度經歷我國第一部《刑事訴訟法》及96年新修訂的《刑事訴訟法》兩部刑事訴訟法施行期間！因此，本文對其中問題作些粗淺分析，以期對避免今后類似冤案的再次發生及刑事訴訟法的再次修訂有所裨益。
二、 本案取保候審超期的原因分析
從李志平案發生的時間來看是在第一部刑事訴訟法實施的期間，在此部刑事訴訟里對取保候審并沒有規定期限，在96年修訂刑事訴訟法以后才規定取保候審最長不能超過12個月。因此在83年到96年新刑事訴訟法修訂的期間，其取保候審并沒有違反法律規定。但是，根據“有利溯及”原則，在新刑事訴訟法施行以后就應當按照新刑事訴訟法的規定，取保候審的最長期限不能超過12個月，應當撤銷對李志平的取保候審。而本案中取保候審則直到今年才得以撤銷。是何原因？
（一）表層原因：關于取保候審期滿“解除”的規定存在漏洞
1、缺乏“自動失效”制度
刑事訴訟法第58條第2款規定：“在取保候審、監視居住期間，不得中斷對案件偵查、起訴和審理。對于發現不應當追究刑事責任或者取保候審、監視居住期限屆滿的，應當及時解除取保候審、及時通知被取保候審、監視居住人和有關單位�！边@一款包含了兩種情況，一種是發現不應當追究刑事責任的，另一種是取保候審期限屆滿的，在這兩種情況下都應當及時解除并及時通知被取保候審人和有關單位�！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《刑訴規則》）第58條規定：“取保候審期限屆滿或者發現不應當追究犯罪嫌疑人的刑事責任的，應當及時解除或者撤銷取保候審�！钡缎淘V規則》第59條同時又規定：“解除或者撤銷取保候審，應當由辦案人員提出意見，部門負責人審核，檢察長決定�！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第93條規定：“需要解除取保候審的，由原決定機關制作解除取保候審決定書、通知書，送達執行機關�！币簿褪钦f， 取保候審期限屆滿需要解除取保候審的，必須經過一個“解除程序”，否則取保候審就繼續執行。筆者認為，此規定存在漏洞。司法實踐中，辦案機關經常在取保候審的期限屆滿后仍不予解除，被取保候審人就依然處于被強制的狀態，不能恢復人身自由，這就嚴重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。本案即是鮮明的例子。法律既然規定了取保候審的期限，在期限屆滿后，如果被取保候審人沒有違反取保候審的規定，不需要變更強制措施的，原執行的取保候審就應該自動失效，而我國卻還需要經過一個“解除程序”才能解除已經超過法定期限的取保候審。
2、被取保候審人救濟途徑狹窄
我國法律或司法解釋對被取保候審人的救濟途徑的規定并不多�！缎淌略V訟法》第75條規定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施�！薄缎淘V規則》第62條規定：“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人委托的律師及其他辯護人認為取保候審超過法定期限，向人民檢察院提出解除取保候審要求的，人民檢察院應當在7日以內審查決定。經審查認為超過法定期限的，經檢察長批準后，解除取保候審；經審查未超過法定期限的，書面答復申請人�！贝送�，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第135條也有類似規定。從這些規定可以看出，被取保候審人認為取保候審超過法定期限的只能向作出取保候審的機關提出解除請求，而是否解除則由受申請的機關決定。如果嚴格依照這些規定實施的話，超期取保候審也是有可能及時得到解除的。而從媒體的報道看，李志平從來沒有停止過申訴，但超期取保候審卻仍未被解除。原因在于我國規定的救濟方式行政色彩濃厚，而不屬于司法救濟模式，即程序性裁判的闕如。在取保候審的整個過程中，公、檢、法起單方面的作用，犯罪嫌疑人除提出請求外，不能起任何作用，也沒有規定復議、復核的權利，更沒有上訴權。反映在超期取候審方面就是被取保候審的犯罪嫌疑人無法向中立的第三方請求救濟，是否取消取保候審仍由當初作出取保候審決定的機關，決定不公開進行，而且對作出的否定決定，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人無任何救濟途徑了，而且還不被告知決定的理由和依據。
3、程序性違法的制裁措施缺失
之所以出現取保候審超期的現象，原因不僅在于“自動失效”制度的缺失與被取保候審人救濟途徑的狹窄，而且還在于對“公檢法三機關”違反我國法律取保候審相關規定的行為沒有確立任何消極性法律后果。畢竟，取保候審的期限越長，“三機關”就越能贏得必要的辦案便利。[2]法律雖然規定被取保候審人的法律救濟保障措施卻沒有規定相關機關違反該程序的法律后果,則使犯罪嫌疑人僅有的一點程序性權利亦被剝奪殆盡�！鞍凑铡珯z法三機關’具有天然違法動力的原則，這些機構本來就有不受法律程序控制的動機，而在刑事訴訟法對其權力控制不力的情況下，這種違反法律程序的愿望將變得越來越大，機會也將變得越來越多，程序性違法的成本也將變得越來越小�！盵3]
（二）深層原因：取保候審定位偏頗
如果說，關于取保候審期滿“解除”的規定存在漏洞是造成李志平被取保候審長達16年的原因的話，那么我國法律對取保候審的定位偏頗則是其根本原因。
保釋在外國刑事訴訟中被普遍采用，它是指被羈押待偵查、審判的人提供擔保，并履行必要的手段后獲釋放的制度。保釋制度在保障犯罪嫌疑人和被告人的人身自由權利，保證訴訟程序的正常進行，以及減少關押犯罪嫌疑人、被告人費用方而發揮著重要作用美國、英國、日木等一些主要資本主義國家都在單行法或刑事訴訟法典中對保釋制度作了較為系統的規定。如英國，保釋權是一項基本人權,由于保釋權的行使會影響其它一系列司法權利的行使,因此,保釋權成為受刑事追究的人在刑事訴訟中的基礎性權利，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性(各個訴訟階段,即從被告人受到羈押起,直至被定罪判刑后決定提出上訴等都存在保釋的問題),而且立法在保釋的概念上并沒有給予更多的限制。另外得一提的是，決定或撤銷保釋的決定，大都由法官作出。法官依據法律規定或自由裁量權對被拘禁者作出是否適用保釋的決定時，通常會受到嚴格的司法審查。同時，法律還賦予檢察官和被告人對法官保釋決定、解除的申請復議與上訴權，使保釋制度在體制上更加完備，有助于保護犯嫌疑人、被告人的人身自由權利，防止法官濫用職權行為的發生。
與此形成鮮明反差的是，我國立法首先是將取保候審定位為保障國家權力行使，有效追訴犯罪的強制措施之一，刑事訴訟法在總則第一編第六章中規定了由拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕組成的強制措施體系，具有完整性、層次性以及適用條件明確性特征。在理論上，“取保候審是指人民法院、人民檢察院和公安機關對未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責令其提出保證人或交納保證金，并出具保證書，保證隨傳隨到的一種強制措施�！盵4]（著重號為筆者所加）但在另一方面，立法似乎又將取保候審界定為嫌疑人、被告人的一項訴訟權利，刑事訴訟法第52條規定雖然出現在“強制措施”一章中，但使用“有權”一詞似乎又承認取保候審是被追訴人的一項訴訟權利。[5]筆者認為，立法并未承認取保候審是被追訴人的一項訴訟權利，而是“為了有效地同犯罪作斗爭，保證偵查、起訴和審判工作的順利進行”的一項強制方法，仍是一種強制措施。雖然使用“有權”一詞，但如果取保候審是一種權利的話，一方面前面又將取保候審規定在強制措施里面，既是強制措施，其功能在于保證刑事追訴活動順利進行而沒有考慮到“保障人權”這一刑事訴訟法的另一目的，另一方面既為權利卻沒有規定任何救濟途徑，說明其本身并不是權利，因為“無救濟即無權利”。因此，認為取保候審是“權利”并沒有依據。
正是因為把取保候審定位為“打擊犯罪，保證刑事訴訟活動順利進行”的一個工具，盡管被取保候審人未被羈押，但要據刑事訴訟法的規定，其人身自由仍受一定限制，如刑事訴訟法規定被取保候審人在取保候審期間“未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣”。既然取保候審屬于追訴活動工具，其實施、解除程序行政化便不難理解。同時，既不是權利，又何來對取保候審的“權利”規定救濟途徑一說？
三、改進取保候審制度
對取保候審制度的改革，早有學者提出不少建議，比較多見的即是借鑒外國的保釋制度對我國的取保候審制度進行改革。但筆者認為，保釋制度的基礎在于無罪推定原則的確立，而在我國并未確立無罪推定制度，從取保候審適用條件看也存在“有罪推定”。[6]如果建立取保候審制度改革成保釋制度當然是理想之選，但在相關配套措施出臺之前這一改革是無法在我國“生根發芽”的。鑒于上述問題，筆者認為，在今后應當著手對取保候審作以下幾個方面的改進：
（一）實行取保候審期限屆滿自動失效制度
法律既然規定了取保候審的期限，在期限屆滿后，如果被取保候審人沒有違反取保候審的規定，不需要變更強制措施的，原已執行的取保候審就應該自動失效。因此，應當完善我國取保候審解除的規定，建立取保候審期限屆滿自動失效制度。立法應當規定取保候審期限屆滿后，如果被取保候審人不需要變更強制措施的，無須原決定機關“解除”即應自動失效，使當事人依法及時地恢復其人身自由。杜絕在取保候審期限屆滿后，原決定機關遲遲不予解除，而使當事人長期處于限制人身自由的狀況。
（二）完善被取保候審人的救濟途徑
現行法律規定的救濟途徑太少，可以考慮更多的救濟途徑。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人委托的律師及其他辯護人認為取保候審超過法定期限，除了有權向決定機關要求解除取保候審之外，還有權要求作出決定的機關告知決定的理由和依據。理想的救濟模式應當是訴訟化的，即存在一個中立的第三方接受被取保候審人的申請。但這樣的救濟模式前提是必須以整個程序構造訴訟化為前提，這一前提在很長一段時間內都可能無法實在。在訴訟化的前提缺失的情況下，筆者認為可以考慮設立類似于訴訟化的聽證程序，由決定機關舉行聽證，被取保候審人可以聘請律師為其辯護，以保障犯罪嫌疑人知曉決定形成的過程，影響決定的形成。
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