本書收錄我的21篇文章,從其標題來看,內容十分蕪雜。實際上,它們都聚焦在民法典和民法哲學兩個問題上。申言之,其主題結構有如下列:第一。民法典的立法程序問題,它涵蓋頭三篇文章,其中的第三篇是對正在征求全國人民意見的“物權法草案”的語言文字缺陷的批評,在起草者的立法技術培訓方面涉及民法典的立法程序問題。第二,民法的兩大調整對象之間的關系問題,實際上是民法典結構設計的前提問題,它涵蓋本書的第四篇至第九篇文章。第四篇、第五篇闡明在我國長期得不到正確認識的人身關系;第六篇是介紹《綠色民法典草案》對兩種新型人身權的規定的,順便收錄進來;第七篇、第八篇講財產關系理論在當代的發展,涉及體外受精胎胚是人還是物的時髦問題;第九篇講取得時效在古代兼跨人身法和財產法的歷史,證明有一種民法的財產法化現象之存在;第十篇、第十一篇講財產關系法取得了優越于人身關系法的地位的原因以及這種安排的不合理性。第十二篇至第十四篇講民法調整的縱向關系問題,順便談了民法的調整方法。第三,民法典的結構問題,它涵蓋了本書的第十五篇至第十七篇文章,前者是泛泛而論,中者把一般理論落實到《綠色民法典草案》的結構設計上;后者更具體到是制定物權法還是財產法的選擇上;第十八篇談公證制度與民法典的關系,得出了前者的“總則”在后者中的結論。第四,民法典與民法哲學中的“兩論”(第三論人性論由于太長,將作為單獨的一本書出版);所謂“兩論”,就是認識論和價值論,前者解決在一部民法典中立法權與司法權的配置問題;后者解決公平的尺度問題。我認為除非立法者對這“兩論”有明確的認識和選擇,否則不可能制定出一部好的民法典,因此把它們理解為民法典的哲學基礎。由于它們共同從屬于民法哲學的一般學問,因此,我在這“兩論”之前冠上了“什么是民法哲學”的一般論述。
這些文章的時間跨度長達14年,其中“論現代民法典的結構一功能模式”一文就發表于1992年,在這14年中,我國無論在物質上還是精神上都經歷了巨大的變化,我本人也由一個意氣風發的“后青年”變成了一個漸生華發的中年人,由一個“土包子”變成了兩度留洋的“洋包子”,這些變化都會催生此時此地的我對“少作”的悅納或僅僅的接納問題,通過對“少作”的閱讀,我幸運地感到自己還能接受它們,主要的排斥針對的是舊作中彌漫的古典自由主義精神:對國家、對公權力的深深的疑忌。而現在,我已經把它們看做民法的基本要素,甚至開始否認民法的私法性了。這是要對讀者說明的。我之所以要在小改的基礎上收錄它們,因為它們是研究民法典的,這本文集的使命之一就是與《認真地對待民法典》一書合作,把我關于民法典的作品作一個匯編,從而證明我是中國就民法典問題著墨最多的作家之一。
本書的使命之二是滿足學習我的民法哲學課程的研究生們接近我的講稿的要求。在武漢和廈門都有聽過我的這門課的學生。本書中收錄的多數民法哲學文章都是這門課的講稿。這些稿子在每輪講授中得到更新,這些更新不為只聽過一次這門課的人所知,找我討要新講稿的人不少,由于著作權方面的顧慮我不敢給他們,F在把它們的主要部分發表出來,無論對于老生還是新生,都可以得到一些方便。更重要的是,我對民法哲學的研究從來服務于制定我國民法典的目的,因此,它們并非與本書中關于民法典的篇什不協調。
本書所收文章與我過去的出版物有少量重復,例如,“兩種民法典起草思路:新人文主義對物文主義”和“民法典草案的基本結構”都曾被收錄在我編的《中國民法典起草思路論戰》一書中,現在重新把它們收錄到這個文集,還是出于輯我現有的民法典作品于兩書的考慮。這點私念還望讀者諒解。
本書被預告的書名是《怎么辦——中國民法典起草重大問題深思》,有為當局者出主意的意思。從我的實際經驗看,理論界與實務界的隔膜很深,我自告奮勇為人出主意,人家是否以為我多事肯定是個問題,如此,倒不如把本書的重點改為為學生服務好一些,未來的當局者將在他們中產生,于是有了書名的變更。它導致我極大地強化民法哲學部分的內客,不是把雜志上的文章錄下來,而是把自己在這些文章基礎上多年作出的更新收入。這樣就犧牲了我出版一本《民法哲學》的計劃。這也許是必要的,不然會出現在本書發表一篇文章的簡寫本,在《民法哲學》中發表其繁寫本的局面。
在編輯本書的過程中,我盡自己的注意和技能改正了舊文和近作中存在的疏漏和錯誤,吸收了他人批評中的正確成分,例如,李中原博士對于本書收錄的關于人身關系的兩篇文章的批評,為此,我要對李博士表示感謝。另外的感謝要給予為我提供了把刊登在雜志上的舊文掃描成電子文本服務的楊垠紅和阮輝玲,后者是西南政法大學的法理研究生,盡管她不屬于廈門大學,卻深深地卷入了我的學術活動,她為我提供的幫助令我沒齒不忘。
徐國棟
2004年8月8日于北京西黃城根下,其時也,物權法草案專家研討會已進行至第4天矣
2005年8月10日改定于廈門
Copyright © 1999-2024 法律圖書館
.
.