圖書內容簡介

寫 在 前 面
中國古代有豐富的法理學思想，但是學科意義的法理學卻走
西學東漸的產物，它產生于19世紀、20世紀之交。在20世紀上
半葉，它的主要思想與范式來自自由主義的西方，法治、自由、平
等、權利、權力分立等西方法學的基本觀念與范疇成為學界共識。
至下半葉，中國發生了翻天覆地的變化，法理學也不能例外，它同
自由主義的西方傳統徹底決裂，轉向社群主義的西方：蘇聯的斯大
林主義即維辛斯基法學。斯大林主義的核心是專政與暴力，與此
相應，維字斯基法學就只能是階級暴力的“學理化”。法律存在的
理由與作用恰恰是對暴力的祛除，建立在階級與暴力之上的理論
抽去了法律存在的基礎，因此，作為論證階級暴力法律化正當性、
必然性的法學只能是自殺式的：它在殺死法律的同時也殺死了自
身。它的社會結果就是“文化大革命”中法律的崩潰、法律建制的
被砸和法學的徹底消失。這就是20世紀下半葉前30年的中國法
律和法理學。1995年中國法理學年會(昆明)的議題之一是中國
法理學的分期問題，我在大會發言中說，1949年以后中國的法理
學可以分為三個階段：“國家與法的理論”階段、“法學基礎理論”
階段和“法理學”階段。前30年的“國家與法的理論”階段是“沒
有法理的法理學”，“法學基礎理論”階段是計劃經濟法理學，真正
的法理學是市場經濟法理學，而這剛剛開始。我的講話使一些老
一輩的學人感覺受到了冒犯，其實我不是有意冒犯誰，只是想說出
一個事實。我現在仍然沒有改變看法。一個明顯的例證就是，在
那30年里，留下了多少有價值的法理學文獻?今天還有多少人會
引用當時的文獻?我不敢說絕對沒有，但是，除了當時被批判的學
者(例如楊兆龍、王造時等)的觀點，在那30年里具有正面學術史
價值的成果幾乎沒有。一個在學術史上沒有留下任何痕跡的學
術，它的存在是值得懷疑的
我1977年取得大學入學資格，真正入大學讀書則要到1978
年春天，因為1977年大學教室剛剛作為“牛棚”，一時來不及“改
棚為庠”。這也從一個側面證明當時的中國沒有法律與法學。我
大學不是讀的法學，而是政治教育，學的都是些反法律乃至反人類
的玩藝兒，它大多成為我今天批判的對象。每念及此，都有一種悲
涼涌上心頭，它浪費了我多少寶貴的時間! 而它的改變卻還需要
時日。我的法律知識主要源自自學。1979年搞恢復律師制度試
點，我與班上的另一位同學成為蘇州市第一批刑事辯護人。于是
在課余自學法律。那時法律的書少之又少，我將當時學校圖書館
里的法律書幾乎都找遍了，大約30種左右，幾乎清一色是蘇聯的
書，例如國家與法的理論、蘇聯國家與法的歷史、蘇聯集體農莊法
之類，這成為我最早接觸的法律知識。就法理學來說，無疑是維辛
斯基的。不過，大學沒有白讀，1978年思想解放運動的“力度”是
現在的青年學生所難以想象的，種種講座很多，帶來不同的思潮，
沒有那么多的禁區。真正有用的知識主要是從自己讀書和從講座
中來。1982年年初畢業，適逢蘇州大學組建法律系，不懂法律的
我留校忝任法律系的老師，然后到北京和西南進修法律。此時，我
開始思考真正的法理問題。我意識到，維辛斯基法理學與馬克思
主義人的自由與解放的目標不一致，因此我首先通過閱讀馬克思
恩格斯來批判這一理論，而后通過廣泛涉獵西方經典來建構以平
等、自由為核心價值的法理學。與此相應，我的文章大體上分為兩
類，一是早期在原有理論體系框架下對它的揚棄，二是1990年代
以后的更為開放的市場經濟和全球視野的法理學，這一切都是以
自由為基本價值取向的。它的基本假設是，現代社會所有的人在
人格上都是平等的，法律是一種互為主體的人際關系規范，任何將
人等級化、而后將部分人客體化的法律都與現代精神不合；任何為
人的等級、特權作正當性論證的法理學都是前現代的。
雖然是法理學著作，但本書關注的都是當時社會的現實問題，
甚至是痛問題，它本身是社會的一部分。我的文章的一個共同特
點是它的批判性，批判的主要對象當然是主流的階級法理學，其次
是社會的種種弊端與令法律人憤慨的東西。這一批判中包含了自
我批判，例如我早期的國家法一元論的觀念。文章中所論及的部
分觀念現在已經為社會所承認，有些則仍然是問題，是社會的“異
端”。不過，我相信，我的以人的自由為核心的法律理想的實現只
是時間問題。
在體例上，我是按照論題來組織的，以使它形成一本主題相對
集中的著作。為了達到這一目標，我對文稿處理的方式是：第一，
尊重歷史，只對筆誤和誤植作了修正。有些東西我自己也不滿意，
但這是歷史，我自己也無權改變它，保存原貌以供讀者認識與批
判；第二，由于文章的時間跨度近20年，個別文章存在部分重復，
我作了刪節；第三，由于有些文章的背景今天的讀者已經不熟悉，
所以增加了一些注，增加了一些上下關聯的陳述，以增加全書的連
貫性；第四，有些著作在發表時被刪節，有可能的條件下，恢復原
樣；第五，為了閱讀的方便，也為了著作的體例統一，對注進行了整
理，夾注和尾注統一改為頁腳注，對原來不夠完整的注加以增補，
對序號作了統一編排。
周永坤
2006年11月12日于東吳研究室
共590頁

圖書目錄

目錄
第一章 自由的法學（1）
一、法學的科學定位與法學方法（1）
二、堅持實踐標準進一步清除法學教條主義（2）
三、理論創新與結構重組（11）
四、全球化與法學思維方式的革命（49）
五、法學研究中的價值處理（63）
六、確立學術批評規范（93）
第二章 法律應該是什么（102）
一、法律——理論和意志的復合體（103）
二、法律國家主義評析（147）
三、論法律的強制性與正當性（161）
四、生活方式與法的關系（192）
五、法律經濟決定論評析（201）
六、世界法與法的世界化（213）
第三章 法律的良性運作（229）
一、法的實現相關要素分析（229）
二、守法論（238）
三、法的穩定性（249）
四、法律安定(259)
第四章司法與自由(275)
一、訴權（275)
二、效力沖突與法律選擇(306)
三、法官查找法律的權力(318)
四、當代中國法律解釋與法治豹沖突(331)
l五、法律責飪（345)
六、法治的糾紛解決機制（367)
七、定罪量刑不宜考量民憤(392)
八、婚內強奸罪的法理學分（403)
丸、關于組織“男男賣淫”案的法理分析(416)
第五法治與自由(429)
一、法治是社會主義的底線（429)
二、社會優位理念與法治國家(448)
三、宏觀調控的法治化（468)
四、正義的成本與法治(474)
第六章法律文化與自由(476)
一、超越自我。一法律現代化與法交化轉型(477)
二、創建法治型精神文明的幾個法理問題(487)
三、法學家與法律現化(509)
四、中國法律現代化與西方法律文化（519)
五、國家與法律韻關系——法文化解讀(527)
六、吸收古我類法治文化，建設自由法治社會