序 言
公法與私法的劃分是政治國家與市民社會分離的產物。在古希臘時期，城邦既是國家又是社會，其國家和市民社會是復合的，公民政治生活和社會生活是相融的。私人生活就構成了國家生活的前提和基礎，國家生活則使私人生活獲得了最高表現和升華，在這種狀態中，私人利益與社會利益密不可分，公法與私法當然也失去了劃分的基礎與前提。在作為古希臘文明傳承者和“姐妹文明”的古羅馬，由于地中海沿岸簡單商品經濟的發展，客觀上促成了市民社會與政治國家的分離，由此產生了公私法的第一次主觀劃分。羅馬法學家烏爾比安認為：“公法是有關羅馬國家穩定的法，私法是涉及個人利益的法。事實上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人”。繼之而來的中世紀，則是政治國家與市民社會高度重合、公權力對私權利吞噬的黑暗時代。國家從市民社會中奪走全部權力，整個社會生活高度政治化，政治權力的影響無孔不入，市民社會淹沒于政治社會之中。按照馬克思的說法，中世紀的精神可以表述如下：市民社會的等級和政治意義上的等級是同一的，因為市民社會就是政治社會，市民社會的有機原則就是國家的原則。隨著近代資本主義商品經濟的萌芽及發展，市民社會與政治社會的分野日漸凸顯，市民社會與政治國家之間開始形成一種緊張的分立與對抗、制約與平衡的關系，而資產階級革命的勝利和資本主義市場經濟體制的確立，使市民社會與政治國家的分離最終成為現實。市民社會的崛起必然使得財產關系乃至整個經濟生活擺脫政治國家的控制，政治社會與市民社會的界限開始明確，在客觀上要求公法與私法的分離。所以，真正意義上的公法與私法的劃分則是從近代開始的。
我國兩千多年的封建社會依靠家國一體化的宗法制度，將國家與社會整合為一體，使得市民社會沒有生長和發展的空間，由此也就決定了公法與私法的劃分缺乏社會基礎，致使整個封建制法律從李悝的《法經》、秦朝的秦律開始，直到清末的《大清律例》都是諸法合體、公法與私法不分的狀態。近代以來，為了順應商品經濟的初步發展和大陸法系國家公私法劃分的歷史潮流，我國清政府進行了一次大規模的修律活動，制訂了《大清民律草案》、《大清商律草案》、《大清刑律草案》等一系列法律草案，首次在立法層次上區分了公法與私法，隨后國民黨政府繼受了這一劃分，并在臺灣地區沿用至今。在我國大陸，新中國成立后長期實行高度的中央集權制和計劃經濟體制，國家的公權力伸入到社會生活的各個方面，如文化領域、經濟領域、乃至家庭領域，市民社會生活領域始終沒有獨立的存在空間。改革開放以來，我國由計劃經濟逐漸轉向市場經濟，并且為了適應經濟發展的需要，實行政企分家、還權于民，使得市民社會逐步與政治國家相分離，成為獨立的生活領域。隨著市場經濟的逐步確立，我國的市民社會也得到了相應的發展，這就在客觀上要求國家權力和市民權利的分離，由此必然要求區分公法與私法，按照公法的原理、原則和精神去規范、控制公權力；按照私法的原理、原則和精神去保障私權利。
公法與私法的關系取決于政治國家與市民社會的關系�？梢哉f，有什么樣的政治國家與市民社會的關系，就有什么樣的公法與私法的關系，而政治國家與市民社會的關系問題則是市民社會理論探討的核心問題�，F代市民社會理論主要是由黑格爾提出并由馬克思加以完善的。黑格爾認為，在市民社會與政治國家的關系上，國家高于市民社會。作為普遍性原則之體現者的國家乃是倫理精神發展的最高階段，家庭和市民社會的法規和利益都從屬于它。在他看來，市民社會是由非道德的因果規律所支配的，是個人私利欲望驅動的非理性力量所致的狀態，是一個由機械的必然性所支配的王國，在倫理層面上表現為一種不自足的地位，而不是由理性人構成的完滿的狀態。而國家作為“倫理理念的現實”和“絕對自在自為的理性”壟斷了一切道義資源。這樣，對市民社會這種不自足狀況的救濟甚或干預，只能訴諸于整個社會進程中唯一真正的道義力量，即國家。因此，國家是絕對的，它體現而且只有它才體現倫理的價值準則。從這個意義上說，黑格爾的理想國家不是維系和完善自然狀態的工具，而是對市民社會的保護和超越，因為國家絕對不是一個僅為功利的機構，所以，國家是目的，是相對于市民社會而言的一個更高的新階段。這一論斷，反映在公法與私法的關系上，即是公法高于私法、公法優于私法。而馬克思徹底否定了黑格爾提出的政治國家決定市民社會的唯心主義觀點，指出不是政治國家決定市民社會，而是市民社會決定政治國家。市民社會“這一名稱始終標志著從生產和交往中發展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構成國家的基礎以及其他觀念的上層建筑的基礎�！币蛑�，市民社會是國家的真正構成部分，是國家的現實基礎和原動力，是國家存在的必要條件和存在形式。這一論斷決定了公法與私法的關系應該是：私法是市民社會的基本法，公法是為了保障市民社會不受隨意干預和破壞而存在的，在一國的法律體系中，私法應當處于核心地位，公法則處于輔助地位，即私法高于公法。
我國自改革開放以來，尤其是1992年市場經濟體制逐步確立以來，市民社會逐漸從政治國家中分離出來，形成了一個相對獨立的生活領域，但是這一生活領域是通過國家的公權力自上而下的改革建立起來的，因此是非常脆弱的，有可能隨時受到侵害或干擾。同時，市場經濟在本質上要求由法律地位平等的當事人通過自由協商決定他們之間的權利義務關系，國家原則上不作干涉，只在發生糾紛不能通過協商解決時，才由司法機關出面進行裁決。所以，“小政府、大社會”則是我國現階段處理政治國家與市民社會關系的基本出發點，這一點也決定了我國在處理公法與私法關系上應當實行私法優位主義。
公法與私法關系的實質是公權力與私權利的關系。公法與私法的劃分不是目的，而是手段。劃分公法與私法最主要的目的是，明確界定政治國家與市民社會的生活領域，從而廓清公權力與私權利行使的邊界。所以，處理公法與私法的關系，其實質就是要處理好公權力與私權利的關系。目前，我國正在積極構建和諧社會，而和諧社會需要處理好三個關系，即公權力與公權力的關系、私權利與私權利的關系以及公權力與私權利的關系。其中，前兩種關系都好處理，分別由公法或私法對其權力(利)進行合理配置和利益衡量即可。最難處理的則是公權力與私權利的關系，對此古今中外無非有三種模式：一是公權力極度強大、私權利極度弱��；二是私權利極度強大、公權力極度弱��；三是公權力與私權利處于平衡、和諧狀態。這三種模式中，第一種是強權政治，容易導致專制主義；第二種是極度自由主義，容易導致無政府主義。無論是專制主義，也還是無政府主義，都是與和諧社會背道而馳的，因而不可取。只有第三種，是與和諧社會相吻合的，是我們需要的。但是，要想使公權力與私權利的關系達到平衡與和諧的狀態，不可一概而論，應當結合本國的歷史傳統、政治文化背景以及當前經濟社會發展的需求予以確定。如果說社會權力的總量是有限的話，那么公權力與私權利的關系就應該是一種反比例關系，要實現相互之間的和諧，就需要使政府權力與責任分配達到均衡，如果政府控制經濟資源多、干預市場多而提供服務少、提供公共產品少，那么公權力與私權利之間的比例就會失衡。由于我國傳統法律文化中缺乏私法觀念和私權意識，加之目前的市場經濟又是依靠國家公權力自上而下的改革建立起來的，計劃經濟的痕跡猶存，因而公權力仍然很強大并且無孔不入，私權利極度弱小，經常受到公權力的威脅和踐踏。因此，我國當前在對待公權力與私權利的關系上，應當樹立私權優位主義的觀念，即在公權力與私權利之間，以私權利為核心；在國家與社會之間，以社會為核心，唯有如此，方可到達和諧社會。
本書的作者是山西大學法學院前任院長王繼軍教授。繼軍友思想解放、勇于創新，有膽識，在他擔任山西大學法學院院長期間，大刀闊斧、銳意改革，在學科建設方面取得了令人矚目的成就。由于社會分工的不同，他雖然曾經是我的博士生，但我深深感到，與其說他是我的學生，不如說是我的摯友。我們倆人曾共同悟出了一個道理，即一日為師，終生為友，我們真正是這個真理的身體力行者。本書是在他的博士論文的基礎上形成的，主要闡述了公法與私法劃分的基本理論、公法與私法劃分的社會經濟基礎以及公法與私法在我國社會主義市場經濟條件下的辯證關系、地位及其作用等，盡管仍有許多問題需要進一步探討，但是作者運用公私法劃分的基本理論，結合我國市場經濟法制建設的實際情況，進行了許多有益的思考與探索，無疑具有重要的參考價值和借鑒意義。
Copyright © 1999-2024 法律圖書館
.
.
