司法考試中的理論法學、行政法學、論述題
——2015年修訂版代前言
理論法學部分
在司法考試的14門科目中，法理、憲法和法制史三門科目屬于“小法”，比較公認的“五大法”是民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法和行政法。但是，小法也有小法的優勢。首先，小法雖然單個分值小，但加起來并不小。2014年，法理的分值是53分，憲法的分值是23分，法制史的分值是10分，總計86分，接近單個訴訟法的分值。其次，小法雖然小，但試題的難度相對低。大家都知道，司法考試的考查目標可以分為識記、理解和應用三個層次，而其中“五大法”主要側重理解和應用，特征就是喜歡出案例分析，無論是選擇題的“小案例”，還是第四卷的“大案例”，單憑記住法條是無法應付的。但是，作為理論法學的三門科目，考查目標主要是識記和理解。其中，憲法、法制史主要是識記，雖然法理學除了識記，還有一些理解的成分，但基礎還是記憶。由此可見，理論法學試題相對于“五大法”試題而言比較容易得分。所以，我們講，理論法學的分值雖小，卻是不容放棄的。
司法考試最忌諱的就是盲目復習。因為司法考試涉及內容非常多非常廣，“不怕你不用心看，就怕你看不完”。從過去多年的經驗教訓來看，很多考生并不是輸在不夠勤奮上，而是輸在沒有方法上。沒有方法的復習就是蠻干，就是吃力不討好。所以，司法考試最講究知己知彼、對癥下藥，把有限的時間花在刀刃上。下面，筆者將從四個方面給各位考生介紹一下理論法學的三門科目在司法考試中的考查規律。
一、分值
分值決定了這門科目的重要性，同時也就決定了我們將要花在這門科目上的時間和精力。所以，司法考試有時就是唯分數馬首是瞻，而絲毫不管你喜不喜歡這門科目。這就是司法考試的現實性和殘酷性。
學科年份 法理學(分值) 憲法學(分值) 法制史(分值)
2002年 15 15
2003年 12 12 10
2004年 20 20 12
2005年 50 21 10
2006年 58 21 10
2007年 68 21 10
2008年 68 23 10
2009年 48 23 10
2010年 48 23 10
2011年 51 23 10
2012年 49 23 10
2013年 53 19 10
2014年 53 23 10
從2002～2014年的分值(見上表)來看，法理學的分值最大，這主要是法理學除了選擇題之外，還會出現簡答題和論述題。簡答題自2007年開始成為固定考查的題型，每年卷四的第一道題，一般在20～25分。法理學的論述題則不定時考查。2005～2008年，連續四年出現了法理學的論述題，2009～2014年則連續六年沒有出現法理學的論述題，法理學的論述題一般分值在20～30分。
二、題型
題型一方面代表了試題考查的難度，一般來說，主觀題(簡答題和論述題)比客觀題(選擇題)要難，選擇題當中，不定項選擇題難度大于多項選擇題大于單項選擇題。另一方面，題型也決定了考生復習、練習的方向�？忌鷳斣诳记皩⒃摽颇克猩婕暗念}型都練習到，這樣才能保證在有限的考試時間內熟練完成大量的試題，也就是說，成功屬于有準備的人。所以，考生必須在考前分析該科目所涉及的題型，確定自己練習和復習的方向。
從2002～2014年題型來看，法理學共有三種題型：選擇題、簡答題和論述題。目前，法理學的選擇題中單項選擇題的分值最多。簡答題自2007年開始出現，考點固定在社會主義法治理念，簡答題有兩種，一種是單考點型的簡答題，即只考查社會主義法治理念的內容，只不過有的時候是五個內容同時考(依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導)，有的時候只考其中一個內容。2007年是單考點型的簡答題(五個內容都考)，此后間隔了三年，自2011年開始，單考點型的簡答題重新回歸(只考其中某一個內容，比如2012年考公平正義、2013年考依法治國、2014年考執法為民)。另一種是多考點型的簡答題，即將社會主義法治理念的內容與另一個法理學上的考點或司法政策結合起來考，2008～2010年都是這種類型。論述題也有兩種，一種是法理學的論述題，其考點在法理學上，特點是題干并非案例，沒有具體的當事人和爭議，往往是一段材料；另一種是部門法的論述題，主要考查刑法、民法、訴訟法、行政法的基本原則，特點是題干以案例的形式出現�？偟膩碚f，部門法的論述題的考查次數要多于法理學的論述題，憲法學和法制史都只有一種題型，就是選擇題，并且多項選擇題所占分值最多。
三、考點
司法考試最大的難點是所涉考點非常多(即考試大綱所列舉的考點有3000多個)，但同時，司法考試最大的規律就是真正考到的考點并不多。這是由司法考試的性質所決定的。司法考試是一種職業能力測試，旨在考查當事人是否具備從事法律職業的基本知識和基本技能。由此，一些構成法律職業基本知識和基本技能的考點是無法繞過的，否則的話，對不同年份的考生也不公平。所以，如果我們仔細分析司法考試的試卷，就會發現一些考點經常會被考到，幾乎是必考的考點。除此之外，司法考試還有一個特點就是新增加的考點當年必考(因為每年都有新的法律法規出臺，同時，司法考試大綱和教材也會每年修訂)。至此，我把司法考試的考點總結為八個字——“重點不變、新法必考”。由于未來的新法是無法預測的，所以只能將理論法學中的重點(�？键c)為大家做個列舉，各位考生在復習時必須特別留意。
(一)法理學
法理學在教材中共有五編，其中第一編社會主義法治理念是2009年才加入的，當年分值便達到了25分，2011年更是達到了30分，2012～2014年都是28分，占到整個法理學分值的一半以上，所以毫不客氣地說，社會主義法治理念是法理學的第一大考點。另外四編中每年必考的知識點包括：法的要素(法律規則和法律原則)、法的淵源、法律關系、法律解釋、法律推理、法的適用、法與道德。除此之外，立法法也是法理學中唯一涉及法條并且非常重要的考點(立法法不僅在法理學中考查，憲法學、行政法學也會涉及)，尤其是其中的立法審查和立法裁決。
(二)憲法學
憲法學的復習和法理學非常不同，法理學重在考理論，憲法學重在考法條。憲法學中�？嫉姆ㄓ辛鶄�：憲法、選舉法、特別行政區基本法(包括香港和澳門)、民族區域自治法、村委會組織法、各級人大常委會監督法。其中，憲法又是重中之重。憲法中必考的法條包括：憲法修正案、公民的基本權利、國家機構(又以中央國家機構為主，特別是全國人大及其常委會)。
(三)法制史
法制史包括中國法制史和外國法制史兩部分。中國法制史有三個朝代比較�？迹何髦�、唐朝和清末。外國法制史有兩個國家的法比較�？迹阂粋�是羅馬法，另一個是德國法。同時，中國法制史和外國法制史的比例是7：3。由于法制史的分值較少(從歷年試題來看，最多12分，一般都是10分)，所以強烈建議考生抓住重點，不要戀戰，否則得不償失。
四、難度
理論法學的各個科目的難度并不平均。其中，法理學相對要難一點，因為法理學不僅是考查識記，而且是要理解考點。所以，考生在復習法理學時要以理解為主。根據我們的經驗，學習法理學最重要的是概念清楚，尤其是一些容易發生混淆的概念要注意區分。憲法學和法制史的難度相對較低，因為這兩門科目主要考查識記，即考生的記憶能力。但是，這里的記憶能力不是死記硬背的能力，而是要靈活記憶的能力。我們建議考生們要總結一套對自己適用的記憶方法，比如圖表法、對比法、口訣法、形象記憶等等，并且要把握記憶的時間點。時間不能拖得太長，否則容易遺忘，建議在考前1個月的時候進行記憶。
以上是對理論法學從分值、題型、考點和難度四個方面進行的介紹，希望考生在正式復習這些科目之前做到心中有數，從而有的放矢地進入到復習的進程中去。
行政法學部分
從2015年開始，行政法的專題講座開始分為兩個版本，一個是[基礎版]，另一個是[應試版]。那么，這兩者有什么區別呢？我覺得主要是兩點：
第一，這兩個版本適用的人群不太一樣。以前，我聽過一些專題講座的讀者反饋了一些問題。有的讀者，往往是基礎薄弱一點的，反映專題講座寫得過于簡單，有些知識點就是那么直來直去的幾句話，沒有交代來龍去脈，講一個題目也缺少一些鋪墊，看了之后覺得費解，于是就看不下去了。而另外一些讀者，往往是基礎比較好一點的，卻恰恰相反，認為專題講座太啰嗦了。本來作為一個應試教材，應該本著為考生減負的原則，寫得薄一點，沒想到近幾年來專題講座卻越寫越厚。作者固然考慮到寫得周全一點是為考生負責，殊不知這也加重了一部分考生的閱讀負擔，而對于這部分讀者來說，某些比較基礎的內容是沒有必要再去看的�？紤]到這一點，將專題講座分成兩個版本來推出是一個比較好的解決辦法�；A弱一點的人看[基礎版]，甚至不參加司法考試但希望掌握一些行政法入門知識的人也可以看[基礎版]；基礎好一點的考生就看[應試版]。因人而異，擇一者而從之。
第二，這兩個版本使用的時間可能也有所區別。即使是基礎差不多的考生，復習考試也有個早晚的問題。有的人時間寬松一點，可能比較早就開始著手復習了，比如在考試當年的元旦之后就開始復習，這個時候可能就需要一些教材。由于他的復習時間比較充裕，就可以把相關內容看得周到、仔細一些，掌握得扎實一些，這畢竟是有好處的。這個時候看[基礎版]就比較合適。有些人比較忙，可能到了四五月份甚至六七月份才能夠安排出復習的日程，這時候就需要更加集約地使用時間，就需要使用更加精煉的教材，必須抓大放小，太厚的教材就成為負擔了，[應試版]無疑就更合適一些�？紤]到這一點，[應試版]在篇幅上比[基礎版]就節約了30%左右，一些說理性的、鋪墊性的、闡釋性的內容就舍棄了，例題也只保留了近5年的，一些年代比較久遠的題目就不要了。
除此以外，這兩個版本的教材可能還有這樣一個小的差別。由于基礎版比應試版要早面世三四個月，在這期間可能有極少量的現行法出現了修改。例如，今年由于《立法法》在3月份的全國人大會議上修改，就出現了這樣的情況。在這種情況下，兩個版本之間就會存在一點差異。從這一點來看，應試版的時效性要更強一些。
以上文字是對本書行政法部分的一個說明，主要是解釋了一下兩個版本之間的差別，希望能夠為讀者的選擇提供幫助。
論述題部分
——在這里，讀懂中國法治
法治揚帆正當時！剛剛過去的2014年必然是中國的法治元年，中共中央十八屆四中全會的召開，《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的公布，標志著中國——這個古老的民族國家，義無反顧地進入了現代法治的洪潮中。當歲月流逝，中國人民回望歷史的時候，這一年必然是值得書寫的一年！21世紀的頭十幾年對于中國來說注定是一個偉大的“黃金年代”，這十幾年中，中國的經濟迅猛發展，國際形象和地位大幅提升，恕不贅述。這里，作為一個司考人，一個從業近十年的司考人，從十幾年司考論述題主題選擇的宏觀分析中，試圖尋找中國法治發展的一條路徑。沿著這條路徑，我們可以欣喜地看到，中國法治在螺旋式的發展，雖然有崎嶇、有干擾(如爭議極大的2010年試題)，但是，總體上向著中國特色的法治前進，法律至上、權利保障、權力制約和正當程序等價值幾乎可以在十多年的司考論述題中得到體現。沿著這一路徑，也不難理解2013年的試題(《民事訴訟法》的修改中秩序與效率的選擇)，也可以合理預計并且事實上也在2014年司考論述題的主題(通過《公司法》的修改來論述依法行政的內容)——與時代同步的中國特色法治價值的選擇與考查！《南方周末》的廣告語是：在這里，讀懂中國。司考出題人，這些以法治為業的人，同樣會有這樣的法治大視野、大關懷：將司考的論述題的選題與他身處的法治時代結合起來，能夠在他們的選題中，讀懂中國法治的進程，尤其是2014年的試題，明確要求通過《公司法》修改亮點，結合行政法的基本原理進行論述，試圖在行政法從管理向治理的價值沖突和選擇上作出明智決定。這個是時代自豪感的體現�！懊恳淮硕颊J為自己處在最偉大的時代，總是希望為時代的進步作出自己的推動貢獻�！狈ㄖ稳巳绱�，司考命題人亦是！2014年發生的案件，如“周永康案”的即將庭審，以及“黃某某嫖娼案”的全民目擊，都顯示了中國法治背后的復雜因素，權力、輿論、人情和制度的沖突與平衡，最終，它的結果向世人證明了，其實，當代中國法治，比我們想像的更要法治！
一、司考論述題選題就是對法治價值的判斷
法治事件隨著時代的前進層出不窮，但是，司考論述題只能有一個或者兩個主題，那出題人是如何進行選擇呢？胡適在1922年7月17日至23日《努力周報》的《這一周》里這樣寫道：“這一周的中國大事，并不是董康(當時的財政總長)的被打，也不是內閣的總辭職，也不是四川的大戰，乃是十七日北京地質調查所的博物館與圖書館的開幕�！焙m的這段交代就旗幟鮮明地表達了自己對選題的價值判斷。在一般人看來，貴為財政總長的政府官員被打，內閣的總辭職，四川的大戰，這些都是熱點和焦點，是公眾最關注的事件，應該最有價值了�？珊m放棄了這些焦點，而是選擇了“博物館和圖書館開幕”這樣一個看起來很不起眼的文化新聞，這就是他的價值判斷，他認為相比那些事件，影響到國人精神和思想層次的圖書館開幕更有意義，更能決定中國的前途和命運。同樣，司考論述題選題中，往往拒絕跟著那些此起彼伏的法治新聞熱點走，而是選擇在一般人看來并非熱點和焦點，實際上是很容易被人忽略，隱藏著大關懷、涉及每個人利益，特別是公民權利保障和權力制約的大問題。如2005年的超市搜身題、2008年的裸聊案、2012年的刑訊逼供案、2013年的多元化糾紛解決機制、2014年《公司法》改革背后體現的政府理念的轉變等，這些觸及社會深層次的問題和每個人的內心，往往會立即成為熱點。因此，考題選題的過程，就是這樣一個進行價值衡量和判斷的過程。
司考論述選題，與選題者(司考出題人)一以貫之的法治價值觀有關，他有什么樣的價值觀，在他的價值觀中哪種價值居于優先位置，他的選題往往就會傾向于哪個方面。正如胡適的那個例子，因為在胡適的價值觀中，思想啟蒙居于很重要的位置，他當然會將“博物館和圖書館開幕”這種事關思想啟蒙和國民教育的新聞當作頭等大事。作為一個研究中國法治的人，會對社會中發生的法治事件有著特別的敏感，他能從別人看來很一般的法治事件中看出特別的意味；同樣，當他作為司考命題者時，一定會對他所研究的法治話題有特別的關注。這樣的法治價值觀，其實就是出題人在學術研究的經驗和閱讀積累中所形成的“問題意識”。這也就是為什么我每年授課都要推薦考生們看當年的“十大法治事件”的原因，事實上，論述題選題也幾乎都出自以上事件。
當然，人的價值是多元的，問題意識是不一樣的，所以司考論述題每年的選題自然也有所不同。因此，題目與出題人擅長的領域有關。所以，在解題中，首先要分析是法學的哪個學科與法理學進行交叉，一個對刑事訴訟法有所研究、長期關注刑事訴訟法改革的出題人，他一定會優先選擇刑事訴訟法修改中最有特點的內容進行評論，如2012年的刑訴出題人選擇了“非法證據排除”的這個特點，和他們的學術研究不可分割。而2013年的熱點無疑是民事訴訟法的修改，而其中最重要的就是小額速裁制度的引進和對簡易程序的修訂，從而體現民事領域意思自治原則和背后的效率法治價值。2013年的論述題果然不出意料的考查了民事訴訟法的相關制度，并且在“調解和審判”的選擇中暗含了“秩序和效率”的兩難困境。2015年，舉世矚目的《行政訴訟法》在沉寂20多年后又再次進行大的修訂，新制度中引入了“口頭起訴”“異地管轄”“不執行判決就拘留官員”等亮點，其背后限制權力，把“權力關進籠子里”的價值選擇非常明顯。這又將是中國法治進程中的又一里程碑。
二、從十二年司考論述選題中讀懂中國法治進程
可喜的是，司考出題人并沒有挑選刺激、重磅、帶著明顯炒作色彩的法治焦點新聞進行出題，而是很明顯地自覺地把自己的研究方向與這個時代結合起來出題。如2011年“司法能動主義”的提出，就與當時中國司法系統正倡導的“能動司法”相呼應。2013年多元化糾紛解決機制考查也正是和目前司法改革的進程暗合。
出題人的目的就是要把司法考試的命題與這個時代的法治使命結合起來，希望考生能夠腳踏實地認識真實的中國，要有強烈的歷史使命感和呼應時代需求的責任感。中國身處的這個時代，是一個大變革的時代，是對法治呼喚最為強烈的時代。公民權利不時受到侵犯，權力濫用和不受制約導致的腐敗已引起全社會的高度關注。出題人正是敏感地把握住這個時代的脈動，主動把社會對法治、民主與自由的追求融入司考出題中。司考命題不是個人的事情，也不是學術觀點的推介，更不能是孤芳自賞地玩弄文字，它是一種導向，是與一個人身處的社會和時代息息相關。它是一種公共話語，立論(與法治相關)與論證(符合法律思維)的公共性，而非私人性，這決定了它的生命力和價值。
自晚清而始，中國社會的基本命題便是要實現一個現代國家與民族復興的“中國夢”。其間的種種努力，所要解答的不過是國家獨立的民族主義訴求、經濟發展的民生主義訴求與政治文明的法治主義訴求。法治是社會有序、公平和正義的保證，在所有西方政治取向中，它是受到中國執政者們認同的因素之一，因此推動建立法治社會成為一項歷史共識和公共政策的目標。但在建立和完善法治社會的歷史進程中，權力、人情和輿論在中國的政治環境中對貫徹法治具有不可忽視的影響。良好的愿望如果不輔以有效的制度和措施，就無法變成現實。不難發現，十八大后，特別是十八屆四中全會后的中國正處在這一歷史大變革的關鍵階段，身處其中的每一個成員，都無可避免地成為這一歷史進程的推動者，也無可逃遁地成為這一歷史進程的被觸動者。因此，在這場轉型中，這個國家的方向、所獲得的進展、所遭遇的困頓、所影響的命運，正是司考命題人所要緊密關注、積極表達的法治話語，也是我們法律人應當面對的法治前景。因此，每一年的論述題實際都圍繞著“法治價值”前行，從2003年的開篇強調“權力制約”，到2004年和2005年的“權利保障”，2006年、2007年和2008年的“法律至上”，2009年到2012年回歸“權利保障”。2014年的主題果然回歸到“權力制約”。2015年的主題預計依然是規制國家權力從而保證公民的基本權利。這十幾年正是中國法治從“權力制約”立法途徑(法律至上)到“權利保障”的正當程序，然后再回歸到“權力規制”的十二年路徑。
2015年將會是中國法治的關鍵年份，在大轉型的時代關注這個轉變的國家與社會的法治發展是我們的時代使命！因此，在講每一年論述題的時候，我并沒有覺得沮喪，相反，我認為自己在傳播法治進步的種子，雖然是收費的普法，卻也是在推動著這個時代法治意識的進步，每講一題，每到一處，我要將自己與自己身處的這個偉大的法治時代緊密地聯系起來，用自己的授課影響著未來的法律人，與中國法治的時事進程，促進中國法治社會的進步！我授課，故我在現場。在眾合這個中國最大的普法課堂上，我將我的授課與法治時代結合起來，就有一種與時代和社會共同發展的感覺，從而影響中國的一代青年法律人。誰能影響青年，誰就能影響未來！在授課解題中與考生一起讀懂中國的法治發展，這就是每年授課的意義。所以說，一年的辛苦，一輩子的價值！
鑒于個人能力有限，加之時間倉促，所以本書難免有錯誤和不足之處，歡迎考生批評指正，希望和考生們做真誠的交流。同時，由于論述題考查的往往都是最新最熱門的事項，而且司法文書考查方式的預測也是考生關注的對象，為了讓考生獲得最新的消息，我也將在新浪的陳璐瓊微博(地址：http：//weibo.com/chenluqiong)不斷更新論述題的熱門事件和司法文書的考查消息，敬請關注！司考路上，有我相伴！
是為前言，與自己和讀者共勉！
附：十二年司考論述題的主題及其法治價值
年份 論述題 法治主題 法治價值
2003 交通治理的新措施 行政執法的合理性 權力制約
2004 肖像自動合成技術的影響 肖像權的保護 權利保障
2005 超市搜身 權利保護和精神損害賠償 權利保障
判例、案例和司法解釋 法律淵源的多元性 法律至上
2006 瑞士民法典第一條 法無明文規定不禁止與罪刑法定 法律至上
2007 無訟、厭訟到訴訟膨脹 為權利而訴訟的公民意識 權利保障
2007 撤回已經生效的許可 行政許可的信賴利益保護 正當程序
2008 裸聊案 法律對自由的限制與罪行法定 法律至上
2009 信用卡事件 權利行使的法律邊界 權利保障
2010 行政爭議的調解 和諧社會 權利保障
2011 能動司法 社會效果與法律效果的統一 權利保障
2012 刑訊逼供 非法證據排除規則 程序正當
2013 審判和調解的關系 秩序與效率的關系 公正與效率
2014 《公司法》 修改背后的行政規制 權力清單
王鍇 林鴻潮 陳璐瓊
2015年3月24日
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