圖書內容簡介

自古迄今，人類生活即分公域、私域兩途。古典中
國以皇權國家為公域，以家族社會為私域；近代西方以
政治國家為公域，以市民社會為私域。公、私域之劃界，
造成人類行為規范一一法律之分類。眾所周知，公、私
法之劃分，源自古代羅馬法學家。首倡此說之烏爾比安
氏認為：公法系以保護國家公益為目的，與此相對，私法
則以保護私人利益為目的。 自此以后，盡管公、私法劃
界之標準多變，然公、私法之分類理論大體得以堅持并
流傳。特別近世以來，政治國家與市民社會之分野曰
顯，故公、私法劃分理論在法律和法制建設中之作用亦
愈重。至于我國，雖曾因意識形態影響，反對公、私法劃
界，但改革實踐之現實，總在證明“形勢比人強”，“私
法”不存之牢籠亦就不攻自破。
然而更進之問題在于，公法、私法兩者，究竟誰主誰
從、孰本孰末?近年來，一種被謂之“民法帝國主義”傾
向的觀點風行我國法苑。于是，民(私)法學科，趨之若
鶩，而公法學科，雖不可說門可羅雀，但亦是相形見絀。
究其原因，或曰私法更易趨利，或言公法強化權力。無
論無知者的趨利之舉，抑或有知者的固權理解，本無可
厚非。但不無遺憾者，兩者皆以誤讀公法為能事，終致
公、私法關系之顛倒，，
愚以為：公、私法兩者，私法為基礎，公法居優位。
世有私法，而無以之為基礎的公法，私法內容，難以推
行，私法精神，亦難得擴展。所以然者何?曰：私法通
行，有賴于權力受制。盡管私法亦有約權制官之效，但
無相關公法之護佑，則面對權力，其惟余規則；更兼私法
之制約權力，乃自結果意義所言者，而非私法之宗旨。
相較而言，不論公法學說之“管理論”、“控權論”抑或
“平衡論”在立論上如何相左，但近世公法之實踐，無處
不立意于控制公共權力。即使被人誤為伸張國家權力
之“管理論”，當其強調權力公開之時，同時即在樹立控
權旗幟。因權力之公開，即使權力之推定得以斬斷，也
令權力之濫用得以度量�？梢�，惟有立意于控權的公
法，方能使屬意于自治的私法在權力面前得保平安。否
則，公法之不伸，公權之不約，即使私法完備無遺，想必
只見開花而不見結果。
除此之外，作為保障私益之私法，難免與公共利益
(即與公法)發生沖突抵牾者。 當此之時，如何為之?
在奉行“私權神圣”之經濟放任主義時代，大體推行私
益優于公益原則。但自《德國民法典》以來，此種情形，
即使在私法上也有改觀。此即所謂“私法之公法化”
也。當代福利主義和弱者人權優先保障之深入人心，致
使公法地位更加重要。盡管與此同時，以行政權為首之
國家權力不斷擴張，甚至權力制約原則因此而如履薄
冰，但相繼成長之公法，使擴張之政府權力尚不致濫用。
權力一如既往地受制于公法。特別如“陽光下的政府
法”、“行政程序法”、“國家賠償法”等公法，令國家權力
只能在公法之下既彰公益，亦保私利。如上情形，大致
為近代以來，西洋公、私法發展之邏輯。
與西洋相比，吾國法制發展，乃自“公法”主導而進
至私法發展。故法學界一切革故鼎新之舉，皆自檢討固
有“公法”之缺陷始。于是，標舉革新旗幟之私法學人，
每每借市場經濟之大纛，惟恐批公法之不足、不深、不
透。于是，公法之類，似乎游離于(甚至解構著)市場經
濟體制。如此，則嬰兒與洗澡水皆被此等學人潑出門
外! 豈不知市場體制乃是私法與公法共筑之結果。缺
乏與市場相得益彰之公法及其規制之政府，而純粹倚賴
私法去規范、構造市場體制，除了幻想，還是幻想；其結
果除了失敗，還是失敗。
基于此種認識，鄙人在主持《法理文庫》經驗基礎
上，嘗試再辟一套專門研討公法問題之叢書。此計劃已
商議三年，原欲以“公法論叢”為此套叢書名，然最近于
書肆發現：該叢書名，已有學人捷足先登，故只好另辟門
徑，以“公法研究”命名之。
令人欣喜者，近幾年間，專務于公法之著譯者曰漸
增多。擇其要者即有：梁治平等主持之“憲政譯叢”；羅
豪才主持之“公法名著譯叢”、“行政法論叢”；羅豪才等
主持之“法國公法與公共行政名著譯叢”、“現代行政法
論著叢書”；賀衛方等主持之“司法文叢”；陳興良主持
之“刑事法評論”；楊春洗主持之“北京大學刑法學博士
文庫”；夏勇主持之《公法》；周旺生主持之“立法研究”；
張樹義主持之“公法論叢”等等。在如此情勢下，再編
輯出版一套“公法研究”，是否多此一舉?古人云：“知
出乎爭”。已有之研究，未必包羅無遺。倘以上著譯各
有側重，則再增加一種也就無妨。更何況以上著譯皆為
京華學人所操持。編輯此叢書，于變革此一事實之學術
“壟斷”格局，或許不無裨益。
竊以為，偌大華夏，京華學人之外，仍應有大智慧存
焉。想當年華夏，學術燦爛遍于九州，學者士子，不避陋
巷；看如今大家者流，爭聚京華皇城腳下，商埠省城，皆
鄉下也。此種積習，只利于支持、助長某種文化專制，而
與我學子四海為家之情懷、兼濟天下之志趣、崇尚民主
之追求，相去甚遠。言及此者，非他意，止在說明，重辟
華夏多元學術文化格局，實乃吾人使命也。惟愿“公法
研究”于此使命之推進，有所助益；于我國公法之建設，
有所貢獻。
是為序。

圖書目錄

《公法研究》總序…………………………………謝 暉(1)
導 言 ……………………………………………………(1)
中國憲法解釋制度與文本規范分析 …………(9)
一、“解釋憲法”權：全國人民代表大會常務
委員會的職權……………………………………(9)
二、全國人民代表大會常務委員會“解釋
憲法”權的性質…………………………………(16)
三、全國人民代表大會常務委員會“解釋
憲法”的對象……………………………………(23)
四、全國人民代表大會常務委員會“解釋
憲法”的程序與效力……………………………(28)
五、全國人民代表大會常務委員會“解釋
憲法”與“監督憲法的實施”的關系……………(31)
六、全國人民代表大會常務委員會“解釋憲法”
與全國人民代表大會“修改憲法”的關系……(39)
七、我國“解釋憲法”的實踐與解釋主體的
多元化評述……………………………………(48)
誰最終有權解釋憲法? ………………………(76)
一、司法性憲法解釋與立法性憲法解釋之并存 …(76)
二、西方立法性法律解釋理論的興起與失敗 ……(79)
三、人民法院的“審判權”是否蘊涵著憲法
解釋權? ………………………………………(92)
四、作為解釋的憲法：一個不斷解釋的概念 ……(110)
五、司法性憲法解釋在我國的遭遇與選擇………(119)
六、憲法解釋之林中路的選擇…………………………(153)
憲法解釋模式比較與選擇 ……………………(161)
一、憲法解釋模式比較與選擇……………………(161)
二、憲法法院制度設計：一個世界性憲法
文本視閾觀……………………………………(207)
三、中國憲法法院的建構與制度設計……………(227)
憲法解釋方法之研究…………………………(234)
一、方法之于憲法解釋之意義……………………(234)
二、憲法解釋方法的特點與內容…………………(255)
中國憲法學研究：問題與方法………………(292)
一、中國憲法學研究問題片論……………………(292)
二、憲政與方法：走向憲法文本自身的解釋……(305)
三、中國憲法學研究方法：對話商談與方法多元 …(312)
后記………………………………………(326)
本書共有327頁