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序言
1788年1月，第一批英國殖民者到達澳洲。當時，澳洲土著居民在澳洲大
陸已有幾千年的歷史，而且有著一個發達的法律體制。他們的法律是不成文的，
通過口頭形式代代相傳，但是并不為歐洲殖民者所承認。更嚴重的是，歐洲殖民
者不承認土著居民和其他原住民占有他們傳統土地的權利。這種不公正的現象只
在近20年來才得以逐步糾正。
歐洲殖民者給澳洲帶來了英國的普通法，澳洲因此成為普通法國家之一。對
于那些習慣所有法律都是成文法規的人來說，普通法一定看起來有點“亂糟糟
的”，同樣。普通法國家的法律體制也都是模糊不清的。但是實踐中，這種體制
運作得相當不錯。它具有以下幾個優點：
法律絕不會存在漏洞。如果一個案件沒有相應的成文的成立法性的規
則，法官被授權在以前判決（“判例”）的基礎上，以類比論證發展出新
的規則。
法官被授予具有高度權威、地位和獨立性的權力。他們任職一般直到
70歲退休為止。他們只有被證明存在嚴重健康問題或不端行為、國會
二院以不尋常一致表決通過的情況下，才能被罷免。澳洲立國101年以
來，只有一名州法官被國會罷免，還從來沒有一個聯邦級的法官被罷免
過。這個承自英國的任期和獨立審判制度，是保證司法公正、法官免受
壓力和強大利益集團影響的一個重要保障。
法官們廉潔奉公，他們的判決受到人民和政府的尊敬和遵守。他們一旦
被任命，就完全退出政治。他們的職責是維護憲法和法律，制止個人。
公司、各種行會和政治人物違反法律。

2序言
普通法注重維護個人的權利。盡管澳洲憲法缺乏一個類似“人權法案”
的規定，法官們創立了一個堅定不移的原則，即當憲法和成文法不明確
時，必須作出有利于 公認的個人權利的解釋。
這并不是說澳洲的法律制度是完美無缺的。和任何一個國家的法律制度一
樣，澳洲法律制度存在著一系列弱點和缺陷，其中主要有：
過去乃至現在，法律沒有充分地規定和維護土著居民的權利。
沒有給予社會中的弱勢群體足夠的保護。
聘請律師費用昂貴，結果在一個復雜的法律制度中，很多人只能自己出
庭。絕大多數案件中，這些人處于相當不利的位置，因為他們不熟悉所
有適用的法律，很難為自己主持公道。
法律改革步履緩慢，很難保證聯邦、各州和領地國會及時廢止那些不公
正的和影響普通人日常生活的法律。
然而可以說，在澳洲法律體制中，法院的決定一般都是可預見的和公正的，
而且幾乎毫無例外地不受政治影響和金錢腐蝕。法官們不但必須是勝任的、獨立
的和中立的，而且在一個合理的旁觀者眼里，他們也必須是這樣的。律師也應該
以職業精神為當事人的利益仗義直言。
澳洲特別重視依法治國和恰守憲法。法院常常維護弱勢群體的權利。因此，
當1951年聯邦國會立法限制澳洲共產黨人的民權時，雖然那時澳洲共產黨勢單
力薄，最高法院仍然宣布該法違憲無效。這項判決受到了政府和人民的尊重。事
實上，澳洲人民后來在全民公決中斷然拒絕了修改憲法推翻判決的企圖。
擔任執法任務的法院永遠是向所有人敞開的。而且法院判決不是超然的，它
們必須接受輿論的批評和監督；輿論行使合法的監督權力，本身受到憲法的保
護。
澳中是友邦。雖然我們的歷史存在著巨大差異，法律體制也不同，但我們都
是人類大家庭中的一頁，基因染色體上的差異微不足道。許多重要因素把我們連
結在一起，這就是遵守普遍的人權原則、促進世界和平與安全、以及避免沖突增
強合作。
真正的友誼建筑在知識和相互了解之上。所以，我們兩國期望相互了解對方
是很自然的事情。然而，真正了解任何一個國家的法律，需要付出畢生的
即使對于一個國家最高法院的法官來說，也有對本國法律不熟悉的方面。所以，
要通過一本書向一個國家的人解釋另一個國家的法律，無疑是一項極其艱巨的工
作。這是為什么應該祝賀蔣先生通過本書作出的努力和貢獻。作為一個律師、法
官和一個普通的澳洲人，我藉此機會向中國的讀者偕同仁致以誠摯的問候。
柯比
澳洲最高法院
坎培拉
2002年3月 12日




前言
某人讓其雇員去買杯咖啡，如果雇員謊稱咖啡的實際價格從中漁利，而且如
果沒有法律對此作出規定，那么雇員的行為是否有任何法律后果呢？
“我的小隨從一定要把所買東西和應有的零找帶還給我，因為我和小隨從是
世界上二者之間最親密和最信任的關系，在這個關系中，一方由于無限信任另一
方，所以處于另一方的掌控之中�！�
弗萊切一摩爾頓上訴院大法官在扎姆白告扎姆白案中如此回答道。[1] 法律
根據我與小隨從之間的關系性質，賦予小隨從一個為“我”的利益而行為的忠誠
義務。
這個例子不僅生動地說明了普通法上傳統的“主仆關系”理論，而且使該案
成為確定雙方之間是否存在忠誠義務關系以及義務的內容是什么的著名判例，后
來被廣泛援引。因此，在判例即是法律的國家，并不需要對千變萬化的主體、客
體和他們之間的關系在成文法上逐一規定，任何二者能夠被定性為類似“我”和
小隨從之間關系的，都將被“主仆關系”的法理盡羅網中，而且，隨著法律關系
的確定，二者之間的權利義務將是水到渠成的結論。
這種法官通過審判創造的法律就是判例法。判例法包括普通法判例和公平法
判例。
因為普通法在整個判例法中占據了絕對的主導地位，公平法只是填補普通法
沒有涉及的孔隙和修正或緩和普通法由于僵硬造成的不公正，所以普通法一詞常
常用來指整個判例法，使用判例作為法律的法律體制也就叫普通法體制。類比案
2前言
件事實和具體情況相似的判例，然后根據判例中包含的法律原則或規則作出決
定，就是普通法審判體制的基本運作方法。所以，判例法不單是法律的一種表現
形式，更意味著一種獨特的法律體制。
以判例法作為法律主要組成部分的國家俗稱“普通法國家”，它們包括英國。
美國、加拿大、澳洲、新西蘭、新加坡、南非和香港等與英國有著歷史淵源關系
的國家和地區。
普通法體制與只有成文法才是法律的所謂羅馬法系（CiVil Iaw）或大陸法
系，是當今世界上兩大法律體制。然而對于羅馬法系的人來說，普通法體制多少
是個概念清楚但運作模糊的體制，用柯比法官大人在本書序言中的話來說，甚至
有點“亂糟糟的”的感覺。究其原因，主要有三：其一，普通法體制中存在著一
些羅馬法體制所沒有的概念、理論和制度；其二，普通法體制的思維模式和論證
方法與羅馬法體制截然不同；其三，普通法體制溯本農源，所有在其約800年的
歷史中沒有被推翻的判例，都是有效的法律。
雖然判例法的入門有些紛雜，但它一個非常大的好處是可以觸類旁通。因為
所有普通法國家的法律體制和判例法都源于英國，至今這些國家的法律體制、法
律原則和規則都是基本相同或者相通的，如果說有區別的話，也基本上只限于技
節上的或對某個問題認識程度上的差異，所以學習一個國家的判例法基本等于學
習了世界上另一半國家使用的類似法律。這另一半國家對中國的重要性是不言而
喻的。
普通法體制不單是一種法律體制，它實際上體現了一種思想理念和價值觀
念。例如，國家認為法官和律師在社會中擔當著特別重要的任務，國家就對他們
提出高于“常人”的道德標準和職業操守。又如，任何品行良好的公民都可以申
請成為所謂的“太平紳士”（Justice Of Peace），代表國家接受宣誓和證明復印件的
真實性，必要時甚至可應警方要求簽發逮捕今和搜查今。所以普通法體制不但是
普通法國家法律制度的基石，而且事關國家制度和社會制度的運作。如果了解這
一點，就比較容易理解為什么法院對法律的解釋實際上決定誰當選總統？為什么
宣誓不僅僅是一種儀式、任何場合下宣假誓都是犯罪行為？等等。
中國介紹普通法體制的歷史悠久，但對其認識和研究長期不盡善人意，甚至

存在不少偏差。首先是對具有800多年完整歷史的英國法律文化缺乏足夠重視和
系統研究。事實上，現代法律的很多概念、理論、結構、原則和規則及其它們在
司法實踐中的運用都起源于英國，其中相當部分隨著時間的推移，已在國際上成
為普遍接受的法律原則和規則。了解它們的歷史和現狀無疑是學習法律的一個重
要組成部分。因為即使在使用成文法的中國，當成文法沒有規定或含義不清時，
也不完全排除對法律概念普遍接受的解釋和普遍接受的法理、法律原則和規則在
司法實踐中的運用。更重要的是很多權利義務與概念和法律關系直接相連，例如
公司董事對公司的一系列義務和雇負不得從事與職務有利益沖突的事情等等，這
些法律概念和定義都有其所產生的特定歷史和法理，除非成文法另有規定或明確
排除，其原始含義和理論基礎都是解決有關問題的重要法律依據，成文法沒有規
定不應該成為具體應用的障礙。反之，如果概念和定義沒有系統的和互相和諧的
法理基礎，概念和定義就會成為無本之木和無源之水。
其次，所有普通法國家的法律體制都建筑在英國的法律理念和傳統之上，所
以英國判例對其他普通法國家具有特別重要的影響，其中相當部分英國判例通過
繼承或審判實踐中的認可已經成為其他普通法國家法律的一個部分。相同的淵源
和理念決定普通法國家在體制上、法理上和對具體問題的認識上具有相當的相通
性和互動性。如果對這種一脈相承和相互影響的關系認識不足，往往會過分偏重
某個國家例如美國或澳洲、甚至該國一個法院在某個實體問題上的結論，反而忽
略了從體制上和理論體系上認識該結論的權威性、可預見性、必然性或偶然性，
出現盲人模象的現象；同時也很容易忽略該結論的起源和理論基礎以及與該結論
意見相左的學說和司法實踐，事實上，有影響的學說和司法實踐在普通法國家都
是有說服力的法律依據。
第三，判例法與成文法的一個重要區別在于判例所表達的法律不是孤立的規
定或結論；判例所表達的法律是與其所產生的具體事實和具體情況不可分割的。
尤其重要的是在普通法體制中，成文法的確切含義和具體應用也往往體現在具體
判例之中，換一種說法，判例往往是成文法確切含義和具體應用的標準。判例在
普通法體制中的性質和中心地位決定了判例本身的不可取代性。所以，不但脫離
判例介紹普通法猶如隔靴抓癢，隨意省略判例的論證過程和判例中各位法官意見
4 前言
的差別，都會影響不熟悉判倒背景的人對判例的正確理解和運用。因此，閱讀完
整的判例而不是判例的所謂的“主要部分”、更不是介紹判例的二手材料才是學
習判例法和普通法體制的正確方法。本書的目的正在于此。
隨著中國經濟上走向世界特別是加入國際貿易組織，涉外法律業務的走進來
和走出去勢在必然，其中相當部分涉及普通法國家。這就需要專門培養大量了解
普通法體制的審判人員和訴訟人才。這是因為如果涉外訴訟的管轄地在普通法國
家法院，即使在聘用當地律師的情況下，了解相關法律包括判例和普通法體制的
運作亦是作出最符合自己利益的合理決策的前提。再有，國際法特別是國際私法
和國際經濟法中的很多概念和理論都來自普通法和公平法，各種國際仲裁法庭的
訴訟制度和證據制度也都操和了普通法體制的特點，加上中國法院涉外審判的工
作日益增加以及與國際常規的接軌，都使得有必要對這種“世界上另一半國家使
用的”法律體制予以足夠的重視。
但是，所謂的“涉外法律”在此主要不是指實體法，因為實體法千變萬化，
熟悉外國的實體法既無必要也無可能。正如尊敬的柯比法官在本書前言中指出：
“即使對于一個國家最高法院的法官來說，也有對本國法律不熟悉的方面�！蹦敲�
更何況一個外國人呢？掌握方法論和運作規則才是學習法律的精髓。所以，“涉
外法律”應該理解為外國的司法體制、訴訟規則和國際上普遍接受的法律原則和
規則。顯而易見，在“涉外”方法論和運作規則中，最主要和最重要的就是與成
文法體制截然不同而又占據半壁江山的普通法體制。具體來說，大致有普通法體
制的運作機制、思維模式和論證方法＼常見概念和法理以及常見原則和規則四個
方面。
同樣重要的是“涉外”不應該簡單地認為主要就是掌握外語。理由很簡單，
一個能夠閱讀中文的人并不一定能準確理解和運用一條中文法律，法律專業人才
和思維方式是要經過專門系統培訓的�？梢韵胂�，對于一個在中國設立分所的外
國律師事務所來說，學習中文并不是主要的，了解中國法律制度和社會制度的運
作才是必要的。況且各國律師制度不同，一個中國律師不可能在外國執業；同
樣，法庭使用的文字語言事關國家主權，中國法庭不可能直接接受外文證據和證
言。因此，如果在教育體制上把掌握“涉外法律”的主要精力花費在學習外語
上，即使不是緣木求魚，也是社會資源的無謂浪費。這根本不是說外語是無用
的，而是說法律學院的專業課程設置和有目的的正規培訓才是培養涉外法律人才
的正確方法。本書正是為此服務的。
本書力圖通過一系列較完整的澳大利亞經典判例，比較系統地介紹普通法體
制的結構和運作、思維模式和論證方法以及帶有普通法體制顯著特點的一些概
念、法理、原則和規則。所有這些判例都遠不是法官們的即興發揮。以最高法院
來說，法官們首先初步審理上訴申請，如果一致認為有必要澄清法律在某個重大
問題上的態度，才接受上訴。法官的決定是法官在庭審之后，在助理們的協助下
進行大量搜索研究之后書面作出的。判例報告出版公司最后把法院正式公布的問
答式的庭審記錄整理成論文式的對法律的莊嚴聲明。這些著名判例不但蘊蓋了英
國所有在相關領域的重要判例，而且當有關領域還存有一定爭議時，特別注重其
他普通法轄區例如美國、加拿大和新西蘭法院的觀點，特別是不同意見。所以這
些判例的實際意義不局限于澳洲，而是遍及普通法轄區的法院對有關問題過去和
目前的看法。
本書立足于通過一系列里程碑式的判例揭示普通法審判體制的性質、特點和
對某個法律問題的詳盡看法，而無意作面面俱到的泛泛介紹。因為即使就“澳大
利亞判例法”來說，其體系之龐大也遠非一本書甚至幾本書的篇幅所能容納的。
書中的介紹部分和評注是為閱讀提供必要的幫助，其中的現點是普遍公認
的，并非一家之說，以免影響讀者自己的判斷。判例的翻譯以確切表達法官的原
意為準，雖幾經校閱和反復推敲，但由于作者才疏學淺加上有些概念在中文中未
有相對應的名稱，可供商榷乃至錯誤之處還望讀者不吝指正。
本書能夠面世，首先得益于中國政法大學出版社特別是本書責任編輯趙瑞紅
女士的熱忱支持和幫助；其次，龐亞軍女士在輸入中文稿全文和進行其他文字處
理工作的同時，還對一些措辭提出了寶貴的意見；第三，本書《聯邦判例報告》
和《聯邦法院判例報告》判例版權由法律書籍資料出版公司（LBC Information
Services）提供，《新南威爾士判例報告》和《澳洲判例報告》判例版權分別由新南威爾士州判例報告聯合會（Incorporat Council of law Reportng for NSW）和伯特沃思（Butterworths）出版公司（悉尼）提供；最后， APEC出版公司（APEC In一formaion Services）鼎力贊助了全部版權費用，特別是尊敬的柯比法官在百忙之中為本書撰寫了熱情洋溢的序言，作者在此一并表示由衷的謝意。
蔣為廉
澳洲悉尼
200年8月5日